湖南贾志坚被控职务侵占罪和（诉讼）诈骗罪一审辩护词

编者按：公安部三令五申不能用刑事手段插手经济纠纷，但显然全国类似事件时有发生，以下案例即是代表。律师尽力辩护，如何采纳是法官的事情，但法官裁判要受到很多因素影响，包括面对业经刑事侦查、起诉等一段较长时间的关押，案件当事人再无完全回到案发前状态的可能这样一个事实。

              湖南贾志坚被控职务侵占罪和（诉讼）诈骗罪

                           一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

    本律师在此提出感谢的事实之结果，却是杭前利用侦查机关在早前种下的恶因。因此，本律师又十分气愤，对于已经诉讼完毕和正在诉讼期间的不算复杂的经济纠纷案件，被侦查机关滥用国家《刑事诉讼法》赋予的侦查权而强行阻断并意图改变生效的民事判决结果。西湖公安分局将自己等同于举报人的代理人，带意图办案、强占管辖权、先入为主、任意框定罪名、牵强附会延长羁押期限等等违法行为在全案中均有体现。这个案件虽然没有贵阳的小河案那样涉及面广和影响力，但侦查机关的违法性却是异曲同工；而且发生在杭州西湖这样国人皆知的旅游圣地，可见司法环境被人为破坏的普遍性。因此，类似案件都有必要引起从中央到地方各司法部门的高度重视。

    一、关于举报人和贾志坚的基本情况以及恩怨纠葛。

    本案举报人杭州前进药业有限公司（以下简称杭前）注册地杭州西湖，系军工企业，2005年底开始重组改制。本案被举报人即被告贾志坚，1957年生，系湖北武汉铁路局停薪留职干部。自2000年起，杭前全权授权贾志坚将药品打入湖南市场。经过贾志坚多年努力，杭前在湖南从毫不知名到逐渐打开市场，双方历年续签的合同约定从最早的13万元销量逐步增长到80万元即是明证。按理讲双方是休戚与共的关系，为何在本案中变成了控告与阶下囚的结局？根据杭前每年给贾志坚下发的授权书，以及一两年一签的合同约定：杭前授权贾志坚是湖南地区全权总代理，不可单方终止授权，否则应予赔偿直接和间接损失；杭前可以根据贾志坚所开拓的客户需要开具税票。众所周知，药品从药厂出来到终端市场价格有几次变身，税票额远远超过药厂的底价，这是药厂为了在竞争中打开销路的常用手法，在本案却成了贾志坚身陷牢笼的始作俑者。

     二、杭州西湖公安分局对贾志坚是否涉及犯罪没有管辖权。根据杭州西湖分局的《起诉意见书》和本次的《起诉书》，均指控贾志坚涉嫌两项犯罪，所谓两项犯罪的行为地和结果地均不在杭州。

   （一）、从职务侵占罪看，是指贾志坚私自收取湖南客户的货款占为已有。据侦查卷中证据，指控贾志坚收取货款的行为全部发生在湖南，依照《关于公安机关办理刑事案件程序规定》第15条：“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖”的规定，杭州并不是贾志坚的居住地，也不是其所谓的犯罪地。

   （二）、从诈骗罪看，是指贾志坚在长沙提起的两次民事诉讼和发生在2008年7月之后的收取湖南客户货款的行为，也均发生在长沙。唯一与杭州有关联的、被公诉人当作管辖之宝的行为，就是贾志坚陪同湖南的执行人员到举报人所在地的开户行浙江西湖履行查封冻结、执行赔偿款，被认为是贾志坚的犯罪结果发生地。本律师辩论时提出请合议庭就该行为的法律性质请示最高法作出司法解释。因为该行为在法院受案决定派出工作人员、开出介绍信等手续函件之时起就是依法执法行为，不会因贾志坚陪同与否而发生任何法律性质的改变。如果西湖办案人员的指控逻辑成立，湖南的执行人员的依法执法行为就变成贾志坚的同案犯行为了。而执行人员扣划财产先是到湖南的法院，贾志坚要到法院领取，才取得所谓的犯罪结果。而全案至今也没有湖南的法院执行人员涉嫌犯罪哪怕违纪的举报。

    因此，究其管辖动因，实乃举报人杭前系西湖区的纳税大户。依据刑事案件管辖规则，西湖公安分局不但毫无管辖的理由，还有提出回避的义务。正因为西湖公安分局为了将案件办理到预期设定的目标，才这样故意越权管辖，也就不难理解余下要提到的众多证据中体现的诸多侦查违法行为了。

    三、西湖公安分局和侦查此案的人员应当回避办理本案。理由如下：

   （一）早在2010年8月13日，西湖公安分局就出面委托南京师范大学鉴定机构做鉴定，杭前持该鉴定结论应诉第0258号案，没有被长沙法院采纳。根据民事诉讼法，只有诉讼参与人或案件承办人才能提交或制作材料进入案卷，西湖公安分局委托做出的鉴定结论进入了湖南的民事诉讼中，只能倒推出其此时身份为诉讼参与人之一或案件承办人。而按照其身份显然不能在湖南长沙任何一级法院做案件承办人，那么，只能是诉讼参与人，而查案卷又没有其公开的身份，因此，只能根据其所委托做出的鉴定结论的倾向性，算是杭前的暗地里的代理人。故，西湖公安分局早已丧失公正立场。同时，贾志坚在湖南的民事诉讼中，早对西湖公安分局后来承办本案的侦查人员进行过举报，不管举报是否属实，只要是正常人，被犯罪嫌疑人举报的滋味都是不好受的，何况还有所做的工作（即委托鉴定）结果没有被采纳的失落感，可想而知抓获犯罪嫌疑人之后关押审讯其人会站在什么立场和心态上，这也是国际刑事司法上回避制度设立的原理。因此，西湖公安分局貌视公道，不计前嫌，霸蛮所做的刑事侦查工作所整理的22本侦查卷有关指控贾志坚犯罪的内容应该全部归于无效。

   （二）关于本案实体所提到的一系列书面材料的公章和行成时间的鉴定均由南京师范大学和湖南师范大学的鉴定机构出具。南京是杭前的前身军工企业身份时所挂靠的军方所在地，杭州舍近求远到南京鉴定出于此因；而湖南师范大学鉴定人员是徐涤宇的学生，徐姓其人在民事案件时站在杭前的立场，以湖南省人大代表身份出具过法律意见，亦没有被法院采纳。在湖南的多次民事诉讼中，贾志坚对该两个鉴定机构和鉴定人员均提出过举报。西湖公安分局在抓获贾志坚之后，仍然继续委托南京师范大学和湖南师范大学的鉴定机构做鉴定。同上理，此前的鉴定结论不被民事案件采纳的失落，以及反倒被人举报，延伸到刑事案件中再次被委托鉴定，那种作为人很自然可以产生的“有机会整死你”的心态，鉴定人怎么能证明自己没有呢？这也是刑事案件中鉴定人员应该回避的制度设计的原理。

    西湖公安分局不但机构不回避，连承办人员都不换，还错误采用应当回避的鉴定机构的结论指控被告，其程序违法性相当明显。想必同为统一司法考试过的法律人应该明了。可惜本律师多次向西湖检察院的公诉人庭前指出，却不被重视和采纳。到庭上其公诉的立论仍然主要是该两个单位的所谓证明贾志坚伪造了公章和虚构了合同内容的鉴定结论。

   四、本案的程序违法还表现在立案、扣押财物和羁押期限等相关侦查行为及手段上。

  （一）、西湖公安分局于2011年3月8日抓获贾志坚后，首先以涉嫌挪用资金罪报捕；6月14日变更为涉嫌诈骗罪再次立案侦查；此后以“疑难、复杂，涉及面广，取证困难”为由，分两次延长羁押期限三个月；8月2日之后不再提审；直到11月15日才以涉嫌职务侵占罪和诈骗罪移送西湖检察院起诉。检察院通知律师阅卷，律师按规定拍摄了多达3000多页的侦查卷材料。从中可见，办案机关对该案定性有很大的随意性，人为地将一起经济纠纷演变成复杂重大的刑事案件，任意关押当事人，用足刑事诉讼法所规定的羁押最高时限。据贾志坚陈述，在关押期间多次被做思想工作，要求退出第0908号案获得的79万多元的窜货赔偿，撤销第0258号案结束二审，就放他自由（见贾志坚的《紧急申诉书》和律师的会见记录）。

  （二）、案卷中有一份2010年6月23日接受刑事案件登记表，从表上清楚可知有关政府人员在插手本案。

   （三）、西湖公安分局抓获贾志坚之后，当即扣押了贾志坚随身携带的民事案件相关法律文书和证据材料数份。办案人员不听贾志坚的要求当场清点封存，而是在时隔两个月之后的5月10日将一包材料送至西湖看守所，隔着铁栏杆远至一米以上的距离清点，由侦查人员记录，要贾志坚签字。贾志坚当即辨认出来少了几份原始的重要证据，侦查人员不愿承认，贾志坚在扣押清单上签名时写上了丢失材料名称，其中包括08年6月与杭前的对账说明，可以证实杭前与贾志坚在民事诉讼前已经确认双方的货款全部结清（详见贾志坚5月10日签字的扣押清单）。

    同时，从实体上分析证据材料，可以证明举报人杭前利用西湖公安分局多处虚构证据，捏造事实，制造案件陷害贾志坚，详见下述：

元，在英泰的审计报告上则是按

   公诉人按照省外价计算被侵占的数额理由是：贾志坚是杭前的职工，所以，就要按照杭前对职工的省外价计算。而贾志坚是否杭前的职工，属于是否构成该罪的犯罪主体的法定要求，也是本案待证的事实。本律师指出其犯了“定义的定义”这样的循环逻辑错误，要求提供贾志坚实际与杭前按照什么价格结算的书面依据；以及按照区域代理价也算一个数字出来，看是否与杭前已经收到的货款数额有差距，以及相差多少。

   2、在湖南的民事诉讼期间，贾志坚按照杭前提供的税票所确认的货物数量，依照区域代理价计算总货款实际为95万多元，该款即为本案指控期间贾志坚应该承担的货款回笼任务。杭前认可回笼了91万多元，两者只相差3

   3、我方当庭提供了2007年1-12a、有差价款的提留金并在年底结算支付，间接印证了贾志坚在庭审调查时回答主审法官，为了回避提留金而将差价款全部变成货款打货出来的说法是事实；bc2.7万多元，也是贾志坚回笼的货款，但没有统计到杭前总回收货款中；d、0707年底贾志坚的货款回笼任务全部完成，不欠杭前一分钱的货款了。

    1、本案由于上述客体不存在，因此，贾志坚的所谓侵占行为均是无本之末。

8-9元的税票，但钱又不直接进入杭前的账户。这就是杭前认可的实际与贾志坚合作的生意形态。因此，不管贾志坚用什么方法从药店或医院结算货款出来，只要杭前的底价已经回笼，都没有侵犯杭前的利益，都不是侵占杭前的财产。

    f、能旁证这样操作属实的另一证据是我方当庭提供的、案卷中也有的“二级配送函”，这是金海恒丰向益阳三医院发出的，益阳三医院使用杭前的药物是通过金海恒丰配送，因此，益阳三医院的货款自然要走入金海恒丰。

在贾志坚诉讼前，益阳三医院除了05年一笔货款19800元直接进入杭前的帐户外，其余的货款全部直接走入金海2-3年杭前没有主张过益阳三医院欠款。 

   （三）、主观方面，必须是故意非法占有公司合法财物。本案贾志坚与杭前之间有授权、串货、提前终止委托等客观事实，纠纷也就客观存在，依照法律可以索赔。事实上，双方有民事诉讼完毕和正在进行中。因此，贾志坚主观上没有非法占有杭前合法财产的故意。作为销售代理人，主要经济利益是差价款，属于药厂合法财产的部分是药物的底价，底价可以说是帮助代理人实现差价款的工具，不管是代理人好，业务员好，只要市场在，没有谁会把自己的赚钱工具毁掉，也即不会去犯罪占有底价不支付。因此，贾志坚毫无侵占杭前合法财产即药物底价的动机。

   （四）、主体身份，必须有劳动关系，利用了职务便利。本案能反映贾志坚与杭前两者关系的，有销售代理合同和授权委托书，却没有劳动合同，双方也没有形成事实劳动关系。

    1、为了套上职务侵占罪的主体身份要件，西湖公安分局绞尽脑汁搜罗证据。其中被办案机关当作一个突破口的是：贾志坚因故交给杭前的大量报销发票，将这些发票当作湖南市场的营销（业务）费用，为此，他们搜集整理了五大卷贾志坚在杭前报账的发票。他们的思路是：贾志坚开拓湖南市场的营销费用都是杭前报销了，因此，贾志坚与杭前不是平等主体的委托关系，而是管理与被管理的劳动关系。且不说这个观点的谬误，单看这些发票的真相就可以揭露杭前和办案人员的谎言。为了达到预先设定的目的，必须对这些报销发票做处理。表现在：对报销单进行套改，将公司为了避税而要贾志坚提供的差价款额发票以及公司应该承担的发票，均当作公司为湖南市场承担的营销费开支。详见如下：

    A、在贾志坚一手完成填写的报销单上，在报销用途或报销摘要上，均填写了为什么事情花了多少钱。如第20卷06年3月22日的报销摘要写着：王总到湖南出差招待双鹤、九芝堂、金海恒丰等商家1173元。后面附着酒家开出的发票。

    B、不是贾志坚一手完成的报销单上，只是列举填写着后面所附的发票类别和金额，如07年2月8日的报销人是贾志坚字迹，报销摘要是另一人笔迹写着：餐饮费7060元，通讯、礼品、住宿费19209.7元，后面所附发票大多是贾志坚经手，却不能证明这些发票因何事报销。这印证了贾志坚在接受讯问时，一再提出控告的事实之一，即杭前故意套改他的报销单陷害他。

    C、为何贾志坚在杭前有这么多的发票？原来，在贾志坚没有用差价款直接打货出来之前，到杭前领取差价款是出具领条。由于差价款是一笔较大数字，杭前为了规避公司依领条发放现金的税金，而要求领款人提供发票来冲抵。这样，就有了没有合理用途的发票，包括给孩子买的书包、老婆的电话费、自己的西装、家里的水电费等等五花八门的开支，餐饮票占了主流。这些都不是杭前为湖南市场的营销费买单。如果真是这样，想必任何一家公司的最高行政领导也没有这个待遇可以将家里大小私事的开支拿来公司报帐的，故单看有些发票的内容也能看出杭前和办案机关陷害贾志坚的拙劣手法。

    D、贾志坚是一个讲理认理、原则性强而灵活性不足的人。销售代理人支付的以下几大类型的开支是可以报销的。a、为到各地市场考察工作的行政领导垫支的钱可以报销。会来事的人会主动为行政领导的开支买单，然后将发票给行政领导自己拿回公司报帐，报帐所得自然落入该行政领导的口袋。而贾志坚认为他已经完成了自己的工作，为公司开辟市场并按底价收回货款，没有义务为公司行政领导的考察行为买单，因此，他出了钱之后，拿着发票到公司报帐，而这个开支属于应该由公司报帐的范围，自然公司要他填写了报销单（这也是杭前总经理王修东与贾志坚结下个人恩怨的原因之一），如上述第20卷06年3月22日的报销单。类似这样的应该属于公司报帐的范围还包括b、药物被查处罚，领导来处理，类似这样的报销，在报销摘要上也有明确记录。c、还有贾志坚将杭前一款药物做进了湖南医保范围，意味着贾志坚没有开发的湖南其他地市市场，医院也能直接使用该款药物，因此，杭前是大得利者。基于此，杭前鼓励其代理人和业务员这样做，由公司报销该行为的一定费用。当时，杭前同意贾志坚就湖南这款药物进入医保报销四万元，这样，贾志坚为此提供了四万元发票（贾志坚称实际只拿到3万多元）。

    E、除了上述之外，贾志坚在湖南开拓市场的药物进药店的进场费，湖南内的短途运输费，湖南请员工记帐、发货等员工费，等等营销（业务）费用全部在贾志坚的差价款中支出。因此，尽管表面上有可观的差价款，但除去各种开支后，贾志坚所得仍然是合理的劳务报酬，比一般打工者略为好一点的经济收入。

    2、关于杭前发放的800元工资的银行流水单不能完成公诉人的指控目的。工资卡是杭前拿了贾志坚身份证复印件开的，不等于800元的第一个月就到了贾志坚手里，要看卡实际何时到贾志坚手里。同时，对作为一个省的唯一代理人来说，每个月的800元不算什么，他们的酬劳主要是看提成款和差价款。杭前还有提成工资表却不主动提供。提成数额是按照代理合同的回款额的比例计算的，每个结算时期差距较大，反映的是合同关系；且800元属于提留金多退少补结算的，仍然是代理人在外开拓市场的劳务报酬，只是杭前预先按月支付而已。

    3、至于公诉人还以杭前对贾志坚的任命文件，对贾志坚按照销售制度和政策处理有关事项，贾志坚以杭前的员工名义取得了销售药品代理证，参与了杭前的春风行动，以杭前的名义为汶川地震捐款，以及出示他领取了两个节日的福利费等等，指控其为杭前的职工。本代理人只能说公诉人除了刑法，其他如民法、劳动法等知识和法律实务经验都缺乏。

    a、任命文件均是杭前单方面的行为，不能对抗双方的合约行为；对代理人也存在管理的问题，当有关管理事项与销售制度重合或者双方合作协议没有涉及的内容，按照销售制度处理也是正常的，并不代表就是公司员工；

    b、民法有明确规定作为代理人可以以被代理人的名义参与对外活动；

    c、以杭前的员工名义办证，是杭前的药品为了打入湖南市场，为了满足有关行政管理的需要。而实质上杭前与贾志坚没有按照劳动关系相待，包括08年《劳动法》实行后，也没有签定劳动合同，杭前也不会承认按双倍工资支付；没有办理五险一金等实质劳动关系；如发生交通事故，也没有说法按工伤对待；

    d、作为为杭前跑市场的人，公司根据效益情况，为调动积极性，对代理人参照公司员工发放一定的福利费也是常有的事。

    如同律师担任企业法律顾问，在广州任何法院出庭，不再需要律所开函，而是直接以该法顾单位名义出函；同样，法顾单位选择性地在某些节日给律师发放过节费，从来没有人因为这样的行为就认定该律师系该法顾单位的员工了。

    e、公安在询问杭前的员工和其他省市的代理人或业务员时，单从他们介绍的产品价格就可知这些证人是为了迎合贾志坚与他们都是公司的员工的目的而说谎。按照杭前的销售制度，对外的销售价格是不得低于指导价，证人却说成他们在外开拓市场的价格是在指导价之下；并说产品的底价和他们的销售价之间差别很小；故意回避差价利益，以及为处理差价利益牵涉的杭前管理上一系列问题，以此逃避独立代理人所享有的权利，完全不符合事实。因此这些证人对贾志坚不利的证词不可采信。

    从上面分析可知，不管是没有形成劳动关系的销售代理人还是形成劳动关系的销售业务员，与杭前的合作模式内容大体一样，不在公司坐班的人员实质上均不可能利用职务便利侵占杭前的财产。

    4、所谓自动离职的荒谬指控（兼驳公诉人对王修东的询问记录的内容虚假性）。

    A、任何一种产品的代理，总有前期付出打开市场，后期轻松收获市场发展成果的过程。这也是众厂家确立某地全权代理人的制度设立的原理。如果不保证这个全权即唯一性，将没有人做该厂家的代理，厂家的产品自然销售不出去，自然不会有经济效益，生产就没有动力，只能是破产的结局。

    B、贾志坚从2000年起代理杭前的药物打入湖南市场，多年的艰辛工作，逐年好转。杭前逐年增加销售任务直至80万，可见杭前在逐年得利，贾志坚也同时受益，这是很正常的发展态势。杭前自己承认07年贾志坚较好地完成了销售任务，这个较好的认可是基于他全年完成销售额70%以上。本律师不知道杭前药物的成本，按照一般的产品成本核算，杭前应该也有三十来万的利润；本律师不知道杭前的工人工资，按照湖南省同行业的工资水平，这个数字应该能养活十几个工人。而贾志坚经过七八年的打拼，在长沙买了房子和车子，养活了自己和女儿。人也逐渐步入老年，想着市场还在继续发展，按照事物发展规律，08年有望100%完成80万的销售任务，他个人也能获得比07年更好的收入。那么，还有09年，10年，11年，12年。。。至少到其60岁还有十来年，杭前在湖南的市场发展到200万甚至更高的销售额也并非不可能。试想，谁会主动离开这个用心血和汗水开辟的市场呢？

    C、但是，由于杭前个别领导人公报私仇，意图派亲自己的人抢夺发展起来的成熟市场，不但暗地里支持窜货，竟然还公开同时授权另一人做湖南的总代理。这从王修东回答公诉人，既说毛晖不是公司的员工，又说公司有权随意调他到湖南来得到了印证；杭前不但不处理窜货，还对贾志坚开发的单位断货（详见0255号判决书）；2000年还是杭州制药厂，王修东根本不是什么领导，却编造贾志坚排挤高东兴的故事；说公司没人愿意与贾志坚合作湖南市场，该说法完全无视公司每年盖章下发给贾志坚的全权授权委托书，根本不懂全权授权的法律含义；说贾志坚是因08年的末位淘汰制而业绩很差，在08年半年会上，公司领导找他谈话没有效果，不打招呼就自动离职。这与其他证据材料认可贾志坚07年较好地完成了销售任务完全相反，且漠视杭前自己在07年起就另外授权且不及时处理窜货的违约行为；这种自动离职的说法从产品代理这个生意形态的发展规律上分析也站不住脚。还有种种前后矛盾、不合情理的说法，充分暴露出王修东其人文化水平低、法律意识淡薄、人治色彩浓烈等风格。与贾志坚的坚持原则、严谨的作风差异极大。难怪在他上任后，贾志坚与杭前的关系变得紧张，直至双方走入民事诉讼再演变成刑事案件。

    B、由于行政指挥下，西湖公安丧失法律思维，将自己等同于杭前的代理人。当杭前的销售部经理谢永强作为杭前的代表接受报案记录询问时，刑侦人员是用电脑打印谈话内容的，首页打印的时间明明是2010年7月8日，谢永强在最后一页的签名也亲笔写着7月8日。记录内容里却出现了多起发生在这天之后的事实：2010年8月13日的南京师范大学的鉴定报告；8月23日湖南的法院到杭州扣划款项；10月14日的浙江大学司法鉴定书；11月24日杭前到益阳三医院查帐。该虚构的证据经本律师在《法律意见书》提出后，西湖公安分局竟然于开庭前出示了一份这样的“说明“：称实际问话时间是2010年的12月某日，因打印时前面办理的案子是7月8日记录的，所以，套取格式时疏漏了修改，而被问话人见记录首页写着7月8日，也就照着亲笔写了这个日子（因公诉人当庭提供，法庭没有同意当庭给本律师复制件，故日子没有记准，内容大体如此）。我不知道这种解释谁会相信，反正我是不相信的。因为这种说法是在挑战我们法律人的思维底线。假设12月某日询问的说法为真，该日期与7月8日时隔半年之久，气候一冷一热，衣服一厚重一薄少，差异明显，为何被问话人看到日期不对还要照着错误的填写？为了掩饰什么呢？从7月8日到12月某日这么长的时间，西湖公安分局竟然没有做别的谈话，可见西湖公安人员（可能要加上“办理本案的”为妥，因为我内心不愿意相信整个西湖公安人员都如同本案人员一样的不负责任）是十分的休闲。该证据毫无疑问属于严重瑕疵，不应该成为指控证据。而本案的主观基调在该份证据里体现的一览无遗。因此，从公安制作出这样一份证据也可以得出结论：以此基调指导的本案就是虚假的，应该全部被推翻。

    六、贾志坚不构成诈骗罪，理由如下：

   （一）1、法无明文规定不为罪。我国刑法没有诉讼诈骗犯罪的定义；

     2、同样根据诈骗罪四个构成要件，必须是非属于行为人自己的财产，被行为人使用了欺骗手段非法获取。本案贾志坚通过两个诉讼是合法手段获取依据约定他自己应该得到的财产，而不是非法获取他人的财产。

    3、被指控的第0908号案所判决的窜货赔偿款系通过合法的两级人民法院诉讼取得：a、杭前认为07年的《区域代理销售协议书》、《补充协议》、《串货清单及赔偿处理核算》（以下简称三份文件）不真实，但没有提供相反证据；b、窜货数字能得到杭前诉讼参加人亲口承认窜货事实，以及按照杭前关于窜货赔偿的制度惩罚标准计算的印证；c、杭前认为应该由窜货人赔偿，而主要窜货者毛晖系杭前公司授权许可窜货没有得到处理的事实，能印证贾志坚主张的处理责任应该在公司；如果杭前认为支付了赔偿款有委屈，还可以依制度找窜货者追偿，因此，该项杭前实际最终没有损失。有的只是因自身的违约行为所受到的惩罚。d、杭前已经申请抗诉又撤诉，视为认可生效的判决。

    4、关于第0258号案判决的违约赔偿数额140多万元，a、对杭前而言，表面看是无辜要支付一大笔钱款，但是符合贾志坚开发湖南市场的发展情况所受到的损失；b、符合民法所规定的违约惩罚规定。在现代法治经济社会，任何违约行为均要付出代价，否则不能维护正常的社会运行和交易秩序；c、杭前因个别领导人目无合约、搞人治，必须为瞎管理瞎指挥付出代价，其正确的做法是应该以此汲取教训；d、该案的民事程序还没有走完，杭前完全可以在二审继续举张自己的权利。

    5、西湖公安分局违反了《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》

   （二）、公诉人指控贾志坚所持有的三份文件的公章和日期虚假，系伪造的证据，主要是依据南京和湖南的鉴定机构出具的鉴定报告，而该两大鉴定机构的鉴定报告无效，有以下理由：

    1、两大鉴定机构属于应该回避的对象；

    2、公司有两枚同一模版的印章是常见现象，两大鉴定机构对公章的多次鉴定取样时候没有考虑这个常见因素，所取样不能排除这个可能性，因此，取样不合理；而鉴定结论均是称样本和检材不是同一枚印章，因此，公诉人不能据此当然得出检材就是贾志坚私刻的结论。

     3、从鉴定文书分析看，与其他证据不能印证。其对鉴定所见的分析，均是认可检材和样本在内容、结构、形状、尺寸大小等一般特征上是一致的，只是细节特征上存在差异点。而这些细节差异恰好符合同一模版两枚印章即母子章的特征。同一模版两枚印章一般都是在公司许可的前提下刻制，因此，如按照鉴定结论指控贾志坚私刻杭前的印章，还必须有证据证明贾志坚如何获得杭前印章的模版。但从西湖公安人员向杭前职工的调查记录可知，杭前的印章管理混乱，贾志坚或其他人可以拿到空白盖章件，而不是可能偷盗了印章模版。如果是纸张上的印章取样，其差异性不是细节差异点了，而是主要的一般特征差异了。

     4、鉴定机构称对于“2007年2月”无法鉴定出形成时间，却能鉴定出“1日”的形成时间晚于2009年3月，其鉴定逻辑不符合常理。

     5、案卷中有两份南京师范大学的鉴定机构于2010年8月份出具的编号为286号的鉴定报告，所有文字完全一致，仅仅是委托人分别为西湖公安和杭前。不同委托人得到连文号都一样的完全相同的鉴定报告，是本律师从业以来第一次见识。即使双胞胎还有不同的名字呢。本律师在检察院审查起诉期间提出该问题后，公诉人要南京鉴定人员出具了关于同一文号的“说明”，该说明又在挑战我们法律人的逻辑思维底线。不知合议庭如何采信，反正我是不信的。因为任何不可理喻的错误，都含有某种需要掩饰的缘故，自然，行为人不会轻易说出来，那么，只能以胡乱的说辞妄图蒙混过关。

   （三）、控方和我方提供的有关证据和市场发展规律能旁证三份文件的真实性。

    1、录音资料。贾志坚因杭前不处理窜货问题，经与王修东多次洽谈，基于07年努力做好了湖南市场，为杭前完成了56万多元的销售任务的底气，贾志坚与杭前先后签署了上述三份文件，但王修东借故没有签字，只是盖了公章。经与王修东的几次交往，贾志坚有理由认为王修东有为了私利夺取湖南市场之打算。但是，当时矛盾还没有完全公开，两个人还是面和。为了防止王修东有诈，借着在一起吃饭的机会，贾志坚就王修东没有在协议上签字，只盖了公司合同章的效力等事情交谈并录了音。我方提供了录音记录，并当庭播放了录音，确认了王修东、贾志坚等人谈话的内容。旁证了三份文件的真实性。

     2、从历年所签的销售代理合同内容看，能体现出贾志坚与杭前的销售代理关系的连贯性，07年的《区域代理销售协议书》虽然名称不同，但与前述合同内容具有一定的连贯性，能证实其真实性。

    3、湖南市场是逐步发展起来的，到07年基本进入稳定期，贾志坚没有理由在07年之前以独立代理人身份做市场，到07年反倒以公司员工身份做市场了，还要受到那么多制度的管理，与常理不符。如果王修东一再坚持07年没有《区域代理销售协议书》，而是按其录音所讲的，可以任意将贾志坚调到新疆等偏远省份去，那么，足见王修东确实是为了个人私利而报复性地以公司名义控告贾志坚。也印证了所谓贾志坚是杭前员工完全是杭前个别人的想当然。

   （四）、关于三份《购销合同》的真实性。杭前制定08年的销售任务时，贾志坚的任务量仍然为80万元。07年较好地完成了任务为56万多元，贾志坚自然希望08年能更好地完成任务。

    1、贾志坚是湖南市场的全权代理人，如何开拓市场，每个开发出来的单位做多少的销售量，全部由他去掌握，因此，他根据07年之前所开发单位的销售情况，为了完成80万的年销售任务，以杭前的名义与益阳三医院、金海恒丰、博瑞新药等单位签署了一定量的购销合同是完全必要的。三家单位分别加盖了公章，08年上半年事实上在执行这些合同。

    2、由于杭前另一“全权代理人”也在加大湖南市场的开发，送出去的货物价格在贾志坚报价之下，贾志坚受到的竞争威胁越来越大。这样，贾志坚与杭前的冲突越来越严重，直至杭前拒绝给贾志坚所开发的单位供货，导致贾志坚进入诉讼维权。直至贾志坚以三份购销合同主张直接和间接损失，杭前才提出三份合同是虚假的。

    3、同理，鉴定机构的鉴定由于早就丧失公正性，其鉴定选样就不合理，鉴定分析不符合逻辑等等，而导致鉴定无效。

    4、西湖公安分局侦查人员询问三个单位的相关人员关于三份购销合同的真实性时，相关人员提到向湖南的承办法官作证时是被贾志坚授意的，对于三份购销合同说不知情云云。公诉人以此认为三个单位的相关人员对湖南法官做了虚假陈述，应该得出三份合同系虚假签订的结论。本律师对公诉人这个观点当庭指出：

    A、鉴于湖南法官与西湖公安均是办案单位，在没有第三方证据之前，以什么标准判断湖南法官取证行为与西湖公安取证行为孰真孰假？应该采纳湖南法官的取证为真，理由是：国家规定检察官、法官、律师三类人的资格取得必须通过全国统一司法考试，公安侦查人员还没有进入统一司法考试队列，说明公安侦查人员的法律水平相对较低；

    B、如果不能据此判断，那么，请西湖法院承办本案的法官即本案合议庭对湖南的法官和西湖的侦查人员问过话的证人一个个的进行核查。这样的要求总是合理的吧？

   （五）、关于对帐函的问题。法庭上，贾志坚做了如下陈述：由于贾志坚针对杭前提前终止委托、窜货赔偿不到位等行为而起诉杭前，杭前为了反击，就置事实于不顾，以税票额反诉贾志坚欠款。没有得到支持后，就起诉其中的一家单位即金海恒丰，导致金海恒丰浪费人力物力应诉，而对贾志坚不满。贾志坚为了保护他所开发的湖南客户，就填写了几份杭前提供给他的空白对账函，以他自己的名义证明货款已经结清。意图当杭前起诉他们时，做为反击依据。

    该说法是否可信？该行为是否合法呢？从对账函内容，结合诈骗罪的第一个构成要件的分析看，按照授权约定，贾志坚应该为杭前收回发往湖南市场的货物底价，事实上应该已经全部收回只多不少。湖南的单位当然不欠杭前的钱，所以对账函的内容其实是真实的。而之所以由贾志坚来为这些单位证明，是因为按照医药市场管理制度，做为个人不能从事药品经营，因此，是贾志坚对杭前的义务，只有用湖南所开发的客户名义来完成。所以，贾志坚出具了这样的对账函。该行为是合理的，也没有犯罪的法律依据。因此应该视为合法，至少不能当犯罪行为看待。

   （六）、关于贾志坚直接领取了货款是否涉嫌诈骗的指控。杭前利用了个人不能从事药品经营的规定，由公诉人指控贾志坚虚构身份直接收取了货款构成诈骗。贾志坚直接领取的两笔款是因为母亲病重，向益阳三医院打报告，做特殊情况领取的，并无任何虚构身份的情节，也没有虚构身份的必要。即使公诉人认为08年7月贾志坚已经退出代理为真，现实中对于早前送出去的货款还是有结算权利的，哪需要虚构身份去结算呢？这些领款行为发生在双方诉讼中，更重要的是该款在法律上已经不是杭前的底价范围内，只要完成一定的形式条件，完全属于贾志坚的财产。因此，公诉人以该事实指控贾志坚构成诈骗罪也不能成立。

    如同上述第五和六项看似对被告人不利的事实，贾志坚也均在庭上如实做了陈述。可见，贾志坚对于自己所从事的行为没有任何隐瞒。他的如实陈述来自于对党的信仰，他是老党员了；来自于严谨的家教，其父母家人多是大学教授；还来自于他对自己没有犯罪的底气。而杭前利用西湖公安人员虚构证据，无视贾志坚的辩解，结成恶果，共同摧毁了贾志坚辛苦七八年建立起来的市场和他的全部梦想，也间接毁坏了杭前在湖南的市场，导致两败俱伤也。

     以上意见，请尊敬的西湖区人民法院法庭审查并采纳。谢谢！

    此致

夏安！

 

 

                                                                             贾志坚辩护人：（此处律师亲笔签名）      

                                                                             湖南银剑律师事务所熊春喜律师

                                                                                                                                                                                                     2012年6月26日，杭州，西湖            

                                                                            （整理于7月，湖南，长沙 ） 

                                                                            （文章斜线部分为根据8月10日会见         

                                                                             后贾志坚提出的修改意见而修改)