王军被控贪污罪改变定性辩护词

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王军被控贪污罪改变定性辩护词 (2011-11-04 15:58:20)

标签： 贪污罪主体 国家工作人员 职务侵占

辩  护  词

审判长、审判员：

安徽中天恒律师事务所依法接受本案被告人王军近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据本案证据及相关法律规定发表如下辩护意见：

一、王军的身份及任职情况不符合“以国家工作人员论”的条件。

王军档案显示其系事业单位的工人身份(以工代干)，并非在编制的行政机关公务员；而其所在的江北市淮海监测中心是集体企业，因而其本不是国家工作人员。本案主要涉及其是否属于《刑法》九十三条第二款所规定的国家机关委派到非国有企业中从事公务的应当“以国家工作人员论”的人员。辩护人认为其任职情况并不符合这一条件。

(一)王军所属淮海监测中心系集体企业，且与江北市技术监督局在法律上、资产上均无隶属关系。

首先，王军所在的江北市淮海检测中心属于集体企业，且该企业是由江北市质量技术监督协会全额投资设立，而不是江北市技术监督局投资设立的企业或者事业单位。这一事实公诉机关提供的工商登记资料已经证实，在本案中并无争议。

其次，江北市质量技术监督协会是社会团体法人组织，具有独立的资金来源及法律地位，并不隶属于江北市质量技术监督局，只是具有受其监督、指导的松散关系，两者在法律上实际上完全独立的主体。辩护人能够提供证据证明这一事实，且这种情况是行业协会等社会组织与行政机关之间关系的通常状态，为我们法律工作者所熟知。

据此表明，由江北市技术监督协会全额投资的淮海监测中心，在法律上、资产上与淮北技术监督局并无隶属关系。至于行政机关实际工作中往往不能正确区分这种以平等为主导的业务指导关系，通常错误地将行业协会视为其附属或者下属机构，在事实上超越法律对行业协会进行管理与支配，仅仅是源于错误的传统与习惯，是与法律相违背的，我们在司法程序中不能沿袭其错误习惯来确定两个平等主体之间的法律地位。

(二)江北市质量技术监督局依法不具备任命或委派淮海检测中心管理人员的权利、义务，其任职文件对于王军任职并无法律意义，仅起到公示或备案的效果。

根据《公司法》的规定，决定企业负责人等重大事项的权利由企业的最高权力机构股东大会行使。淮海检测中心是由江北市质量技术监督协会全额投资设立，那么该检测中心管理人员的任命等重大问题均应当由其股东决定。由于江北市淮海检测中心在法律上、资产上与江北市质量技术监督局并无隶属关系，后者依法无权任命前者的管理人员。

然而，根据我国目前社会现状，社会行业协会的领导通常由相关行业行政执法机关的领导兼任。这种情况本不会改变协会的法律性质，但两块牌子、一个班子所的现象，导致一些领导对于政府和社会组织的权限不分。本来应当由行业协会从事的行为，却以行政机关的名义实施。但这种行为实际上是越俎代疱，超越了行政机关的职权范围，因而并不具有法律意义。其所起到的效果，充其量只能是公示、备案的效果。

辩护人还可以例举与之相似的两种情况：(1)根据本市司法行政机关的要求，所有的合伙制律师事务所的主任均由司法局任命。但这种任命也只能是起到一种公示、备案的作用，并不能因此改变被任命人员的身份及法律地位。(2)上世纪八、九十年代改革初期，常见的以国营名义设立的“红帽子”个体企业，其负责人通常也是由名义上的上级行政机关或者国有企业来任命，但这种任职也并不具有法律意义，不能因此改变其身份与法律地位。当时曾有诸多“红帽子”企业负责人被以贪污罪追诉，但最后均以无罪处置而告终，并致使司法实务界及法学界对这一问题最终达成共识。前述两类被任命的人员，同样因其实质上不具有管理公务或者监督管理公共财产的职责，不能因徒有形式而无法律意义的任命而导致其身份及法律地位的改变。

(三)王军的身份在实质上明显不符合“以国家工作人员论”的条件。

我国《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”，