间接受贿罪“便利条件”的司法认定

  修订刑法在第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”根据最高人民法院关于罪名的解释，这一规定并不是一个独立的罪名，而是受贿罪的一种情况。但最高人民检察院关于罪名的司法解释则认为这是规定了一个独立的罪名，即间接受贿罪。如何界定该条中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，这是一个在理论界长期众说纷纷、司法实践中莫衷一是的问题，影响罪与非罪，此罪与彼罪的认定，破坏法制的统一。

    案例：被告人刘有庆，男，1995年5月从谷城县县委书记调至襄樊市委任副秘书长，1999年1月任襄樊学院党委副书记（主持工作），2002年至案发时任襄樊市人大常委会副主任。

    1、1996年，刘有庆给当时谷城县分管城建的副县长巫某某打招呼，将谷城县养路费稽查所住宅楼的配套费由13%减为5%。1997年7月，该所所长黄史国给刘送人民币2万元表示感谢。

    2、1998年 3、 4月份，为感谢被告人刘有庆给当时襄阳县县委书记张某某打招呼帮其妻弟安排工作，某单位干部黄某某送给刘人民币1万元。

    3、1999年至 2002年期间，武汉东方建筑集团襄樊工程处经理甘某某为承建襄樊学院工程，送给刘的儿子刘某某人民币2万元。后经刘有庆安排，该工程处承建了襄樊学院1号排洪沟工程和排洪沟护栏工程。

    4、2000年4月，谷城县养路费稽查所所长黄某某因该县人民检察院调查该所私设小金库的情况而请刘有庆帮忙说情，并送给刘人民币  1万元。后刘给当时县委书记刘某某打招呼，以平息此事。

    5、2001年3月，被告人刘有庆让襄樊学院基建处处长乔某某将襄樊学院部分铝合金门窗工程发包给其妻子的同乡李青山承建，但铝合金工程已全部包给了襄樊市创辉装潢有限公司的孙某某，乔提出让创辉公司给李补偿几万元钱。刘有庆同意后，乔从创辉公司经理孙某某手中拿了3万元人民币送给了刘有庆，刘据为己有。

    6、2001年12月，原襄樊市建管局局长高某为了能够在襄樊市机构改革时到襄樊市建设局担任局长，便和原襄樊市建筑工程招标办公室主任谢某某一起到襄樊学院刘有庆休息的房间，由谢将高事先准备的5万元现金送给了刘有庆，请刘有庆帮忙在市里“活动”。

    一、“利用职务或者地位形成的便利条件”与“利用职务上的便利”的关系

    1998年11月6日《关于执行＜关于惩治贪污贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》（以下简称《补充规定解答》）第3条第（2）项明确指出：受贿罪中“利用职务上的便利”，是指利用职权或者与职务有关的便利条件，“职权”是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人职权或者地位形成的便利条件。国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。该司法解释认为，受贿罪中“利用职务上的便利”是包括“利用本人职权”，以及“利用本人职权或地位形成的便利条件”在内的。修订刑法实施后，上述关于受贿罪中“利用职务上的便利”的解释，是否应当继续参照适用呢？或者说，这个解释是否符合刑法第385条、第388条规定的精神？

    （1）从《补充规定解答》出台的背景看，由于当时《刑法》没有将间接受贿行为规定为犯罪，而在反腐败斗争中又迫切需要惩治这种犯罪，为回应司法实践的要求，《补充规定解答》将受贿罪中“利用职务上的便利”解释为包括“利用职权”和“利用与职务有关的便利条件”在内，即把“利用本人职权或地位形成的便利条件”视为“利用职务上的便利”的应有之义。

    （2）刑法解释应当是严格解释，不允许超越刑法本来预想的范围，通过类推解释使刑法适用于类似的事项。按照这个要求，“职务上的便利”，只能解释为行为人本人职务范围内的权力便利，才具有科学性。如果将利用他人的职务上的便利行为一律解释为“利用职务上的便利”，而不管“他人的职务”是否与本人职务有关，实际上就是一种类推解释的结果，显然超出了人们正常的可以理解的、可以预测的范围。