盗窃罪的变化、冲突与认定

　　《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案八》）已由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于2011年2月25日通过并公布，自2011年5月1日起施行。就盗窃罪问题，我们对修正前后的刑法进行了比较，觉得下列问题值得关注。 

　　一、盗窃罪的变化 

　　1997年3月14日修订、同年10月1日施行的刑法第 

　　264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”《刑法修正案八》第39条规定：“将刑法第264条修改为‘盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。’” 

　　比较修正前后刑法对盗窃罪的规定，发现有两个方面的变化。一是刑罚方面的变化，即取消了盗窃罪的死刑。修正前的刑法，盗窃罪的最高法定刑是死刑，修正后的刑法，盗窃罪的最高法定刑只有无期徒刑。二是入罪方面有变化，即扩大了打击面。刑法修正前，可以定罪的情形只有二种：（1）数额较大的；（2）多次盗窃的。刑法修正后，可以定罪的情形扩充至四种：（1）数额较大的；（2）多次盗窃的；（3）入户盗窃的；（4）携带凶器盗窃的。显然，修正后的盗窃罪在刑罚方面贯彻了从宽精神，在入罪方面则贯彻了从严精神。需要注意的是，修正刑法关于盗窃罪罪状的描述中还提到了“扒窃”，其完整表述是“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。这一表述可以理解为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃的，或者入户盗窃的，或者携带凶器盗窃的，或者携带凶器扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。我们认为，数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃四者是并列关系，互不包容，各自独立成为盗窃罪的定罪情形。但携带凶器扒窃与前四者不是并列关系，不能独立成为盗窃罪的定罪情形，因为携带凶器扒窃是被携带凶器盗窃包容的。据此，我们还认为，《刑法修正案八》把扒窃列入盗窃罪中，显然是多余的，且易生歧义，徒增司法混乱，实为败笔，建议下次修正刑法时予以删除。 

　　二、盗窃罪的冲突 

　　修正前的刑法把“多次盗窃”与“数额较大”并列，作为独立的定罪情形。那么，什么是“多次盗窃”呢？刑法本身没有明确。为了解决这一问题，最高人民法院于1998年3月17日公布并施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。”该《解释》除了在盗窃次数上作了明确以外，还对盗窃时间、盗窃场所作了限制。盗窃次数必须是三次以上，含三次；三次盗窃必须发生在一年之内；盗窃场所必须是入户或者公共场所。从整体上看，《解释》对刑法中的“多次盗窃”显然作了限制性的解释。这个《解释》在刑法修正前，没有什么问题，但刑法修正后，冲突就表现出来了。 

　　修正后的刑法仍把“多次盗窃”与“数额较大”并列，作为独立的定罪情形，但同时又把“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”与“数额较大”、“多次盗窃”并列，也分别作为独立的定罪情形。这表明，立法者不同意《解释》的立场，即认为“入户盗窃”与“数额较大”、“多次盗窃”具有同质性和相当性，有必要评价为独立的犯罪行为，而不应该被“多次盗窃”所包含。因此《解释》与《刑法修正案八》就出现了冲突：刑法修正前，根据《解释》，对在一年之内三次入户盗窃的行为才会作为犯罪处理；刑法修正后，对一次入户盗窃的行为也可以作为犯罪处理。解决这个冲突有两个办法，一是由最高人民法院尽快将《解释》中与《刑法修正案八》相抵触的内容予以修正，二是在最高人民法院没有修正以前，对《解释》中有抵触的内容，以上位法优于下位法为由，拒绝适用有冲突的部分。 

　　三、盗窃罪的认定 

　　《刑法修正案八》施行后，在相当长一段时间内，如数年，盗窃罪的认定会出现一种新法旧法并用的复杂局面，需要引起注意。归纳起来，大致是三种情况：一是盗窃行为发生在《刑法修正案八》施行以前但处理是在《刑法修正案八》施行以后，处理时遵循有利于被告人的原则，即从旧兼从轻原则。如果修正前的刑法及司法解释对被告人更有利，则适用修正前的刑法及司法解释；如果修正后的刑法及司法解释对被告人更有利，则适用修正后的刑法及司法解释。二是盗窃行为发生在《刑法修正案八》施行以后，处理时一律适用修正后的刑法及司法解释。三是部分盗窃行为发生在《刑法修正案八》施行以前，部分盗窃行为发生在《刑法修正案八》施行以后。遇到这种情况，对前部分行为，按照第一种情况根据从旧兼从轻的原则处理；对后部分行为，按照第二种情况适用修正后的刑法及司法解释处理。 

　　另外需要指出的是，《刑法修正案八》虽然对盗窃罪作了修正，但只是作了少部分修正，大部分内容仍然继承了原来的刑法。进一步引申出来的问题就是，针对修正前的刑法作出的司法解释，只要与修正后的刑法不相抵触就仍然有效。因此，在《刑法修正案八》施行前公布施行的司法解释，只要没有被废止，也没有被新的司法解释取代，就仍然是我们认定处理盗窃罪的法律依据。 

　　根据《刑法修正案八》的规定，结合相关司法解释，在《刑法修正案八》施行以后实施的下列行为可以考虑认定为盗窃罪：（1）数额较大的；（2）多次盗窃的；（3）入户盗窃的；（4）携带凶器盗窃的；（5）盗窃未遂，情节严重的①；（6）接近“数额较大”且以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的②；（7）接近“数额较大”且系盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的③；（8）接近“数额较大”且造成严重后果或者具有其他恶劣情节的④。 

　　　注释：

　　①参见《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项； 

　　②同①第六条第（一）项； 

　　③同②第（二）项； 

　　④同②第（三）项。