#冯某滥用职权、受贿案#3：辩护词（主体不符 应

#冯某滥用职权、受贿案#3：辩护词（主体不符 应按轻罪判缓刑）[2012-05-29]

访问数：1620次

辩  护  词

上海市奉贤区人民法院：

上海市昆仑律师事务所接受被告人冯××家属的委托，并经本人同意，指派本所赵忠敏律师、顾帅律师担任其辩护人，为其所涉滥用职权罪、受贿罪一案进行辩护。

本律师在本案侦查、审查起诉期间即已参与本案，多次会见被告人，代为被告人申诉、进行辩护；检察机关移送起诉你院后，又认真研阅了本案起诉书及其证据；今天又自始自终参加了庭审调查，提交了辩护证据，听取了公诉人有关定罪与量刑的意见，本辩护人已对本案事实和证据有了全面了解。

本辩护人认为，

1、检察机关对被告人身份的认定不当，被告人并非“在国家机关中从事公务的人员”，也不应被视为“国家机关工作人员”；

2、被告人从事相关翻（扩）建项目的材料收集、现场踏勘等工作，并无“组织、领导、监督、管理等职责”及其相应的职权，其工作是“不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作”，“一般不认为是公务”；

3、被告人的工作虽有不当，但上海××钢塑制造厂翻建项目的后续审批环节多，也不能排除业主对上级审批部门领导的通融协调，因而，被告人与所造成的损失之间缺乏直接因果关系；且彭××违章搭建的损失依法由其本人承担，被告人并无滥用职权的具体行为，未造成国家或集体财产的损失，彭××的个人损失不属“滥用职权”的“国家直接经济损失”范围，故起诉书认定被告人滥用职权造成“直接经济损失”合计279964元不能成立；

4、因而，被告人的行为依法不构成滥用职权罪、受贿罪；至于被告人利用本职工作便利收受他人贿赂事实清楚，但应以非国家工作人员受贿罪论处。

为履行辩护律师的法定职责，维护被告人冯××的合法权益，现就定罪与量刑两方面分别提出辩护意见如下：

第一部分  关于罪名是否成立或如何定罪

一、首先，被告人不是“国家机关工作人员”，也不是“在国家机关中从事公务的人员”，不应被视为“国家机关工作人员”，不具备贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体要件。

1、被告人不是国家机关工作人员，亦未列入国家机关人员编制，从不享受国家机关工作人员的待遇，控辩双方对此均无异议。

2、依现有证据，所在单位与被告人从未签订有关聘任岗位或职务、职责、职权的协议，也未向被告人颁发任何形式的任命书、委任状或职位证书，因而被告人没有“履行组织、领导、监督、管理等职责”及其相应职权。

3、《上海化学工业区××分区关于建立整治违法违章工作领导小组的通知》、《××社区关于成立整顿和规范建筑市场工作领导小组的通知》中所谓被告人系“拆违办主任”、领导小组办公室“副主任”的职务，均属未经人事组织部门任命，依照干部任免管理相关规定，应属无效。

4、所谓××分区或××社区的“拆违办”并未依法成立，在本案中缺乏成立依据，其性质、职能不明；在2008年1月1日《城乡规划法》施行之前亦于法无据（相关理由参见本辩护词受贿罪部分），且被告人在担任所谓“拆违办主任”职务之前、之后的工作内容、职责及工资待遇等均无变化。因而，被告人先后担任的所谓“拆违办主任”、小组办公室“副主任”等职务，纯属虚职，只是为迎合上级检查要求、方便工作的所谓的非正式职务，实质上并无“组织、领导、监督、管理等职责”的实质性内容。

5、从在案的《××分区企业翻建、扩建设施审批表》、《××社区辖区内历年新、翻、改、扩修建厂房情况汇总表》等文书来看，被告人只是“××科现场经办人”、“经办人”，在办理相关事务前分别由企业作情况说明、村（居）委审批，现场踏勘后还分别需××××科、××分区领导“审批”。而被告人不是“核准人”、“审批人”，不具有“审批”权，只是“检查核实”现场状况，因而，被告人从事的只是“不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作”，不是“从事公务”。

6、辩护人向你院提交的辩护证据可以证实，从2006年至2011年，被告人的每月工资均参照本市最低月工资标准计发，“××区管委会”、“ ××区××社区办事处”确认其身份先后是“临时工”、“劳务输出人员”。所在单位甚至也不履行参与社会保险的法定义务，被告人只得自行“办理了自由职业交费方式”、“交镇保”，而其工资与所谓的“拆违办”其他人员及社区“门卫”、“清洁工”的工资相同，低于“社工”工资，显然没有“与职权相联系”的职务待遇，检察机关将被告人视为“国家机关工作人员”显属荒谬。

二、在所谓上海××钢塑制造厂违章扩建中，被告人没有滥用职权的直接故意，其行为与业主实施的违章扩建没有直接因果关系，不应对此发生的经济损失代人承担全部责任。

1、首先必须澄清的是，此类翻（扩）建的申请人不是“上海××钢塑制造厂”，而是“××村委会”，这由2008年8月20日《××村委关于危房改造的申请》及2008年8月27日、编号003的《××区企业翻建、扩建设施审批表》等为证。即申请人、扩建主体均是集体单位，地点在“××村（大队部）”，理由是“集体仓库急需翻建农机专用”，用途为“集体仓库（农机）”。

2、“××村委会”在上述申请和审批表上明确，原有房屋相连，“为16×16计288平方米”，“改建为南北走向24×12计288平方米的房屋”。“**村委会”既是该项目申请人、“翻建、扩建设施地点”，按审批表格式又是“村（居）委审批”单位，对此予以确认、核准。

在××村委会说明待拆危房“南侧另有肆间简易房已倒塌”并审核报批的基础上，被告人才“检查核实”现场，并按“24米×12米”落实翻建288平方米，因而，现有证据不能充分证明被告人当时“故意隐瞒原建筑实际面积仅约140平方米的事实”。现有证据中也根本没有排除在待拆危房外另有“肆间简易房已倒塌”这一事实的材料，因而不能因为当时待拆危房只有140平方米，就足以否定“翻建、扩建平方尺寸”不应是288平方米。

3、被告人现场踏勘定位即使有误，因后有上级部门领导多次审批，亦不足以导致上述违章搭建获得批准并实施。按照《××分区翻建、扩建设施审批表》及相关程序，被告人作为“现场经办人”检查核实现场后，还需要“××××科”领导“审批”、 ××分区领导“审批”。而“××××科”领导是应当知悉原有房屋的面积、位置并持有相关用地资料的，不可能仅仅根据被告人的意见审定的。辩护人认为，依常理而言，“××××科”领导应将原有房屋用地资料与被告人现场审核材料对照审核才能批准。

4、经查找现有证据（证人证言），与本案有关的被告人所在单位领导顾××、汤×都为本案作证，就是找不到原××分区“××××科”领导的证词。该领导是如何审核的？是否曾对照原有房屋用地资料审核？目前情况不明，可能是明知违规超面积扩建仍批准“同意”，也可能是该领导在对原有面积与新建面积不符的事实不清楚的情况下批准“同意”，辩护人认为应当进一步查明或排除。因为，如果“××××科”领导明知违规而批准扩建的，那所谓上海××钢塑制造厂违章扩建的责任与后果不能由被告人承担了，至少不应由被告人一人承担。

5、本案中确实不能排除化工分区“××××科”领导明知违规超面积仍默认并批准扩建为288平方米的情形。理由是：（1）据现有证据，该××××科科长于2008年8月28日代表该科批示“同意原房翻建”288平方米。但该科长未为本案作证，其是如何审批同意的？情况不明，当然不能迳行排除其明知超面积但违规审批的情形；（2）原有房屋的用地资料是否存档可查？该科长是否先查明原有房屋用地面积、再审批被告人现场核查情况，还是未先查明原有面积、就直接批准翻建面积为288平方米，其情节、性质、后果是不一样的，亦与本案有关；（3）如果该科长未查明原有面积就直接批准超面积翻建，其原因可能是审查不慎（则与本案定罪无涉），亦可能故意违规批准（则影响本案定罪），应予查明或排除。

6、必须正视的一个现实是，在××分区企业翻建、扩建设施审批过程中，确实存在翻（扩）建申请人除了寻求被告人违规照顾外，还自行、直接寻求××分区与××××部门领导的批准。

例如，本案行贿人员王××在2011年11月17日对检察机关所作的证人证言称：“我又想进一步翻造办公室和厂房”， ××村书记*×ד没到现场去勘查，看了一下材料就签字盖章了”，我“将*××批好的申请材料交给冯××”；冯××讲“很难批下来的”，“事情我可以帮你办，但我批好以后还需要其他部门领导审批”；“但是后来冯××没搞定”（即没取得其上级部门领导同意）；“冯××那里批好以后，我又通过××村的书记*××去找××分区的×部长和镇××所的领导那里审批，最终审批同意我翻造528平方米”。（详见该次《询问笔录》第4、第5页）

上述证人证言足以证实，（1）被告人作为“现场经办人”，即使同意翻建、扩建面积后，“还需要其他部门的领导审批”，有的“搞不定”（不能获得上级部门领导批准）；（2）而翻建申请人也往往直接找××分区及××××科的领导协调审批，如王××在××村翻建、却找××村的书记找领导沟通，才得以“最终审批同意”；（3）因而，被告人现场检查同意不是“充分条件”、充其量只是“必要条件”（环节因素），与违章超面积翻建的后果和损失不具有直接因果关系；（4）在上海××钢塑制造厂超面积扩建的审批中，是否存在着同类情形（即翻建申请人直接与××分区及××××科领导沟通协调、才得以“最终审批同意”），确实亦有必要予以查明，是否排除该同类情形，足以影响本案定罪。

7、关于所谓因上述违章搭建发生的拆迁补偿款167077元，其数额计算依据不明，请求你院审慎确定；既属违章搭建，亦不应予以补偿，而被告人并未参与决定赔偿；按2009年10月19日《非居住房屋拆迁补偿安置协议》，该款补偿对象是被拆迁人（即原翻建申请人），是“××村委会”，因而，辩护人认为，如属“××村委会”申请翻建，不造成“国家直接经济损失”。

三、彭××违章扩建厂房被拆除，造成其“其个人直接经济损失人民币112887元”。对此，被告人不应承担滥用职权的责任，所涉后果亦未造成“国家直接经济损失”。

1、客观上，被告人没有在现场违规核定彭××超面积扩建厂房的用地范围，也没有违规代为彭××向××社区申报超面积扩建厂房的行为，即被告人没有滥用职权的具体行为。

2、彭××是上述违章扩建厂房的业主和实际实施人，应对其违法行为承担责任，所造成的直接经济损失亦应由其本人承担，××社区等国家或集体组织无需为此赔偿其经济损失。

3、××社区并未因被告人涉嫌参与彭××实施的上述违章扩建厂房而向彭××赔偿损失，因而客观上至今并没有造成“国家直接经济损失”，不能将违章扩建行为人“个人直接经济损失”视为“国家直接经济损失”。

4、滥用职权罪是渎职类犯罪，侵害客体是国家机关的正常活动及国家机关工作人员职务活动的客观公正性，其损失对象应以“公共财产、国家和人民利益”为限。因而，检察机关将彭××的“个人直接经济损失”视为“国家直接经济损失”显属不当，公诉人当庭辩称按照最高人民检察院规定10万元以上的“个人直接经济损失”应列入滥用职权罪的损失范围，亦于法无据，与现行法律相悖。

基于以上事由，本辩护人认为，因犯罪主体要件不符及本案其他具体事实、情节，被告人并非“依法从事公务”，所谓“拆违办主任”或负责人等职务查无实据、均系虚拟，并不享有“履行组织、领导、监督、管理等职责”及其相应的职权，被告人的行为亦与所涉违章超面积扩建厂房的后果和损失不具有直接因果关系，因而不构成滥用职权罪。

四、被告人利用职务便利收受他人贿赂的行为违法，但因本人不是“国家机关工作人员”，亦不应被视为“国家机关工作人员”，依法不构成受贿罪，但应按我国《刑法》第163条以“非国家机关工作人员受贿罪”论处。

1、本案中，被告人不具备贪污受贿犯罪和渎职犯罪的主体要件，因而不构成受贿罪。理由如前所述，在此不再重述。

2、被告人利用职务便利收受他人贿赂，其行为违法，且数额较大，根据我国现行《刑法》第163条规定，依法构成“非国家机关工作人员受贿罪”，应承担相应的刑事责任。

3、按照本案起诉书，被告人收受王××贿赂款15800元的时间是2007年。而在2007年12月31日之前，乡镇人民政府或开发区并无拆除违章建筑的法定职权，成立“拆违办”于法无据；当时拆除违章建筑的法律依据是我国《土地管理法》第七章（法律责任），但其执法主体均是“县级以上人民政府土地行政部门”，而不是乡镇人民政府；当时的《城市规划法》不适用于农村及集体土地范围（包括××区××分区、××社区）。

我国《城乡规划法》于2007年10月28日通过并公布，于2008年1月1日施行。根据该法第65条规定，“在乡、村庄规划区未依法取得乡村规划许可证或未按照乡村建设规划许可证规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。自该法施行以后，乡、镇人民政府或开发区成立“拆违办”、对违章建筑行为人“责令停止建设”、“拆除”违章建筑才有法可依。

4、起诉书认定，被告人担任的与本案有关的职务“拆违办负责人”、建筑建材业管理站建管员，于2007年收受王××贿赂15800元。经查，被告人于2011年才接受培训并担任建筑建材业管理站建管员职务，从时间上看，该项职务与被告人收受王××贿赂无涉。

因2007年12月31日前乡镇人民政府或开发区成立“拆违办”并实施拆除违章建筑于法无据，所谓“拆违办主任”或负责人一职亦于法无据，当然不具有法定的职责与职权，被告人利用该项于法无据的虚职收受他人财物的，亦不应视为“受贿”，可按政纪、党纪另行处理。

据上，本辩护人认为，按“非国家工作人员受贿罪”追究被告人刑事责任时，应将其在2007年12月31日之前收受王××现金15800元予以剔除，不计入其受贿总金额内。

第二部分  关于对被告人的量刑

1、被告人具有自首情节，检察机关已予以认定，根据我国《刑事诉讼法》第76条，依法“可以从轻或者减轻处罚”。（即使检察机关指控两罪名成立，亦可判处三年以下有期徒刑。）

2、被告人在案发前已向彭××、冯××、苏××退还贿赂款35000元，到案后又主动向检察机关退出本案赃款7万余元，所得赃款已超额退出，可以酌情从轻处罚。

3、被告人系初犯，无违法犯罪前科，其主观恶性程度较轻，且认罪、悔罪深刻、不反复，易于改造成为新人，可以酌情从轻处罚。

4、被告人系中共党员，长期从事基层拆迁工作，历史表现较好，2005年至××分区负责拆违工作以来，具有较强的事业心和责任心，工作勤奋踏实；对同事和办事群众，热情周到、积极服务。被告人在本职岗位上取得了较好成绩，所在单位2008年获××区拆违工作先进单位、2009年获××区拆违工作第三名、2010年获××区拆违工作第二名，本人则荣获2009年、2010年××区拆违工作先进个人。

5、××区××镇人民政府曾于2011年11月30日出具《关于冯××工作期间现实表现及从轻处理的建议》，经客观分析被告人违法犯罪事实及成因，根据被告人一贯的工作表现，向司法机关提出了从轻处理的建议。

6、被告人出生于1952年8月24日，三个月后即将六十周岁，迈入老年人行列，且本人患有较为严重的心脏病、糖尿病、高血压等疾病，需要长期服药和就医诊治。从维护人权、人道关怀角度，参照《老年人权益保护法》精神，亦可对被告人酌情从轻或减轻处罚。

7、被告人家庭关系良好、稳定，生活条件良好，两个女儿均已成家立业，家人均极为关心、爱护被告人，如对被告人适用缓刑、回归家庭的，有利挽救、改造被告人成为新人，并不致于发生再危害社会的可能。

综上以上事由，及鉴于检察机关的量刑建议为三年以上、五年以下有期徒刑，不反对辩护人提出的判处被告人缓刑，控辩双方对本案量刑意见基本一致，本辩护人特请求你院在审慎确定罪名的前提下，依法判处被告人冯××三年以下有期徒刑、并适用缓刑。

以上辩护意见，敬请重视并采纳。

此致

上海市昆仑律师事务所

赵忠敏  律师   

顾  帅  律师   

2012年5月9日  

附：××镇人民政府《关于冯××工作期间现实表现及从轻处理的建议》（2011-11-30）