挪用公款罪的司法认定

　　挪用公款罪是经济领域内多发性犯罪，继新刑法修改之后，近几年两高又发布了多条相关司法解释及批复，为正确处理挪用公款案件提供了充足的依据，但由于理解上的差异，导致在挪用公款犯罪的犯罪对象、犯罪行为性质、一罪数罪等问题的认定上出现争议，鉴于此，笔者拟对此作些探讨，有些观点不一定正确，目的是得到同仁们的关注和批评指正。

　　一 、犯罪对象的认定

　　刑法第384条第1款规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪。第2款规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。据此可以确定的犯罪对象有两类：一是公款，既包括人民币，又包括外币，还包括汇票、本票、支票、股票、债券等有价证券；既包括单位正规财务帐上的款项，也包括“小金库”上的款项。二是救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。

　　除上述两类明确的犯罪对象外的一般公物，能否成为本罪的犯罪对象，理论和司法实践中争议较大。一种意见认为，挪用一般公物的行为不能构成挪用公款罪。理由是挪用公款罪的犯罪对象法律已有明确界定，按照罪刑法定原则，公款不同于公物，挪用特定款物之外的其他公物不能以挪用公款罪论1；同时挪用一般公物行为的社会危害性要小于挪用公款2.此种观点更援引最高检2000年3月15日《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》（以下简称最高检《批复》）为据，该《批复》认为此类行为“不以挪用公款罪论处”。

　　第二种观点认为，挪用公物归个人使用，一般应由主管部门按政纪处理，情节严重，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款处罚3.

　　笔者认为，非特定公物可以而且应该成为挪用公款罪的犯罪对象。理由如下：

　　1.现行刑法法条不能推断出非特定公物不能成为挪用公款罪犯罪对象的唯一结论。刑法第384条2款规定：挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。而不是挪用上述款物“以挪用公款罪论，从重处罚”。既是从重处罚，自然是相对于非特定款物而言。因此将挪用非特定公物定性为挪用公款罪，并不与该条款相悖。只是刑法384条1款并没有明确规定挪用公物的情形，使得将非特定公物作为挪用公款罪的犯罪对象，似乎违背了刑法的罪刑法定原则，这应当视为刑法法条的疏漏，最高检《批复》实际上是对刑法第384条的缩小解释，不应成为将非特定公物排除在挪用公款罪的犯罪对象外的理由。

　　2.以往司法实践将挪用公物情节严重的行为以挪用公款罪论处的做法可资借鉴。1989年11月两高《关于执行<关于惩治贪污贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》（以下简称《解答》）规定，挪用公款归个人使用，情节严重的，可以折价按挪用公款罪处罚。现行刑法已将《补充规定》予以废止，最高院2000年4月6日通过的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对挪用公物的行为如何定性又没有规定。按理说，皮之不存，毛将焉附？原《补充规定》废止，根据它所作的《解答》应自然失效。但在实践中为解决实践中遇到的实际问题与现行刑法及司法解释规定不明确的矛盾，参考原来的司法解释也是有的。如刑法同样将《关于惩治公司法的犯罪的决定》予以废止，但司法实践在办理挪用资金、职务侵占、公司、企业人员受贿案件中，却常常参考最高院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》所确定的数额标准。既如此，在现行刑法和《解释》没有规定的情况下，只要不与现行刑法相违背，参照原《解答》将非特定公物作为挪用公款罪的犯罪对象亦无不可。

　　3.司法实践已经对第一种观点有所突破，开始对挪用公物的问题进行刑法评价。1999年12月21日上海市静安区人民法院以挪用公款罪对挪用本单位电解铜变卖用于营利活动的王某判处有期徒刑13年4.由此引发的问题是，这种行为能否以挪用公款罪定罪。有观点认为，如果行为人在实施行为时追求的是公物的使用价值，不将被挪用的公物进入流通领域的，那么其行为只是挪用公物；如果行为人实施行为时追求的是公物的价值，将被挪用的公物变卖，那么其行为就是挪用公款5.另有观点认为，公物一旦被变卖，变卖款便自然为本单位的货币资产，在这种情况下，行为人形式上侵犯的是公物的所有权，实质上是挪用了公款，因为变卖公物已成为其挪用公款的手段行为6.从上可知，关于挪用公物变卖的行为应定为挪用公款罪已无争议。

　　挪用公物进行变卖，形式上似乎是间接挪用了公款，但行为人之所以挪用只是应一时之急，事后其必然要想方设法恢复原状（否则就应以贪污定性），虽然其所挪用的公物与买回的公物可能有特定物与种类物之分别，但对于公物的所有单位来说，只要行为人已经挪用，则该公物是否被变卖，所受到的损失都是一样的。故从挪用公物进行变卖的终极结果来看，只不过是侵犯了公物的使用权，这一点与挪用公物使用而不变卖没有差异。如果将挪用公物进行变卖而后买回的行为以挪用公款罪处罚，而对挪用公物不变卖的行为网开一面，势必造成一种行为二种评价，无法体现法治平等精神，也无法体现罪刑相适应原则。

　　4.挪用公物的行为具有社会危害性，必须由刑法来调整。挪用公物不进行处罚，势必为一些具有管理、领导、经手职权的人占用公物大开方便之门，使公物明为公有，实为私有，造成国有资产的流失。挪用公款可能是隐蔽的腐败行为，而挪用公物则是公然的腐败行为，是对党纪国法的公开挑战。如领导干部占用公车、公用移动电话等，都是老百姓反映强烈的社会问题。从挪用公物的行为看，小处讲只是侵犯了单位的公物的使用权，大处讲则败坏了党和国家形象。其社会危害性是显而易见的。对于这种行为，不以刑法追究其刑事责任，必然造成负面的社会效果。

　　二、犯罪行为性质的认定

　　根据刑法第384条第1款之规定，挪用公款在客观上表现为三种类型，即非法活动型、营利活动型、超期未还型。但如何在司法实践中正确认定挪用公款行为的性质有一定的复杂性，这里仅提出三个争议大的问题供探讨。

　　1.挪用公款还债的问题。一种观点认为，应根据债务形成的原因或者原借款的用途来认定7、8.如归还用于营利活动或非法活动所欠债务，应认定是进行营利活动或非法活动；用于归还个人其他合法债务，应以“挪用公款归个人使用，三个月未还”来认定。另有观点认为，从消极的意义上讲，挪用公款清偿个人债务，减少了个人的债务负担（包括主债务及由此产生的利息、迟延给付的赔偿金等），相对而言也就增加了个人的利益，因而就个人最终所获得的结果来看，不失为一种营利活动9.

　　笔者认为，以债务形成由来认定行为人挪用公款的性质，似乎阻却了其改过自新重新做人的机会，但考虑挪用公款本身为法律所禁止，以此为代价来保护国家财产不受侵犯亦无不可，且从挪用公款罪的主观方面来看，是出于直接故意，因此不宜从消极意义来看待行为人的行为。从积极意义上讲，行为人挪用公款还债的行为可认为是原来活动的继续。故笔者赞成上述第一种观点。

　　2.关于国家工作人员挪用公款经商的问题。一种观点认为，崐国务院明令禁止国家工作人员经商办企业，国家工作人员如果违背禁令挪用公款经商办企业，应认定为挪用公款进行非法活动10.另一种观点认为，主体的不合法性并不必然推出其从事的活动也是非法的11；判断一种行为是非法活动还是合法的“营利活动”应当根据行为本身的根本属性来判断12，而经商活动是合法活动，故应按进行“营利活动”认定。

　　笔者认为，界定这一问题的性质，不能离开国家工作人员这一主体身份泛泛而谈。犯罪主体是犯罪构成的一个重要方面，其作用和地位在此无须赘言，如刑法第128条规定的“出租、出借枪支罪”，依法配备公务用枪的人员非法出租、出借枪支的即构成该罪，而依法配置枪支的人员，却以造成严重后果为构成要件。再如国家金融机构放贷为法律保护，而个人挪用公款放贷则属于非法活动。从上可以看出，有些事情一般人可为，有特殊身份的人却不可为；有些事情国家可为，而个人却不可为。国家工作人员作为一个特殊群体，理应受到更为严格的约束。鉴于此，笔者赞成上述第一种观点。

　　3.关于挪用公款给他人使用，挪用人行为的定性问题。《解释》规定“挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进营利活动或者非法活动”。具体可分为二种情况：一是明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。此处的 “明知”包括确切明知和可能明知。确切明知指使用人将用途告诉行为人，且确实用于该用途的情形；可能明知包括使用人以进行营利活动或者非法活动为由向行为人挪用，而后又用于其他用途的情形，以及挪用人根据其所了解的信息判断使用人可能会用于营利活动或非法活动，而使用人却用于他途的情形。对于可能明知的情况，只须把握挪用人的心理状态，不问公款最后被用于何种用途，对这种主客观不一致的情形，以认识错误处理。二是挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，应以数额较大且超过三个月未归还作为构成本罪标准。此处应注意将第一种情况可能知道的情形排除在外，以防止行为人借口不知使用人将公款用于何处来逃避法律责任。如甲向某国有公司出纳员乙说起有笔好生意做，就是缺本钱想找甲借，甲遂借乙5万元钱，结果乙将其用来购买假币并于2个月后将钱还给甲。此时甲确实不知道乙将公款用于非法活动，但却不能以此为由，根据其未“超过三个月未还”不追究甲的刑事责任。甲虽然不知道公款的实际用途，但根据案情甲应该想到乙可能会将公款用于营利活动，故甲不能认定为挪用公款进行非法活动，但可以认定为挪用公款进行营利活动，追究其相应刑事责任。假使乙将公款用于营利活动或者非法活动以外的其他事项，甲仍是不知道公款的实际用途，此时亦要以挪用公款进行营利活动论处。

　　三、犯罪数额的认定

　　前述三种类型的挪用公款中，非法活动型刑法法条未对其作数额上的限定，但根据《解释》，应以5千至1万元为追究刑事责任的起点，如果未达以上标准的，可不认为是犯罪；营利活动型和超期未还型均有数额限定，且《解释》将数额巨大作为“情节严重”的情形之一，故挪用公款的犯罪数额关系到罪与非罪、罪轻罪重的区分。司法实践中有几种情况值得注意：

　　1.根据《解释》规定，挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济归个人使用的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。

　　2.根据《解释》第4条，多次挪用公款不还的，挪用数额累计计算。多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。对这一规定，争议较多，大多感觉不好把握。笔者认为，应注意以下几点：

　　①本条所指“归还”必须是以“后次挪用的公款”归还“前次挪用的公款”（挪用的次数必须多于归还次数），而不能是以自己的钱、亲友的钱或者以前挪用未处理的钱还，以后种途径于案发前将公款归还致使达不到处刑标准的，不能适用本条。

　　举例说明：甲于甲2002年1月挪用公款1万元，2月挪用5万还掉1万（余5万未还），7月又挪用10万还掉5万（余10万未还），9月又挪用15万还掉10万（余15万未还），次年1月自己全部偿还，2月案发。从案情可以看出，2002年7月时已挪用公款5万元未还，12月时已挪用公款15万元未还，依照法律应以挪用公款罪处理。而到案发时甲已没有犯罪金额。如果适用《解释》第4条，则不能定罪处罚，显然违背法律的本意。同时根据《解释》第2条第1款第1项第2目，行为人挪用正在生息的公款归个人使用，数额较大超过3个月全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。如果上述案例中甲挪用的也是正在生息的公款，《解释》第4条和第2条对甲的评价就不一致。

　　②多次挪用公款数额较大构成犯罪的，挪用公款的起算时间应从第一时挪用公款时起算。

　　③数额应以构成犯罪时未还公款金额最多时计算。

　　3.挪用公款用于多种用途的。刑法和《解释》规定不明确，笔者认定在实践中可如此办理：（1）如果其中有一项数额达到相应的定罪标准，即应定罪处罚。（2）如三种用途均未达到各自的定罪标准，但总和达到较大标准，且三个月未还，应定罪处罚。（3）总和低于数额较大标准或者虽达到标准但未超过三个月即归还的，则不宜以犯罪论处。

　　四、一罪数罪的认定

　　《解释》对挪用公款同时构成其他犯罪大多规定为应当数罪并罚，大致有三种情形：

　　1.因挪用公款（为方便理解，这里所指“挪用公款”应指已具备挪用公款罪的构成要件，下同）给他人使用，索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　2.挪用公款进行非法活动同时又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。据前所述，这里的“挪用公款进行非法活动”应包括挪用公款自己进行非法活动构成犯罪和挪用公款给他人进行非法活动构成犯罪的情形，后种情形挪用人与使用人不仅构成挪用公款罪的共犯，也构成其他罪的共犯，均应数罪并罚。

　　3.挪用公款潜逃的，以贪污定罪处罚。实践中有的行为人既有挪用公款构成犯罪的行为，又有挪用公款潜逃的行为，此时应按挪用公款罪和贪污罪数罪并罚。对于挪用同一宗公款后，携带一部分公款潜逃的，因行为人此时出于两个犯罪故意，并对公款实施了两种不同的处置行为，亦应以挪用公款罪和贪污罪数罪并罚。

　　五、既遂未遂的认定

　　有观点认为，挪用公款罪的挪用从文义上分析，应包括挪动和使用。因此，只有挪动并使用公款才构成既遂，挪而未用的应认为是未遂13.另一种观点认为，挪动是手段，使用是目的，一旦公款被非法挪动，此时公款的占有、使用、收益权就已遭到实际侵害，故挪用公款应以是否已非法占用公款为标志，挪而未用的，也应以既遂论处14.

　　笔者认为，挪用公款罪侵犯公款的占有、使用、收益权，公款一旦被行为人挪占，就使得公款的所有者失去了对该公款的占有，更失去了对该公款的使用权、收益权。由是观之，挪而未用的行为应以既遂论处，惟有如此，才能更好地保护公共财产的所有权。

　　这里有一个实践中常见的问题值得探讨，即挪用大额存单贷取少量贷款的行为如何计算挪用数额。对这一问题的争议表现为两种观点：一种观点认为应以存单总数额作为挪用数额；另一种观点认为应以实际贷款数额即风险数额作为挪用数额，理由是即使这笔贷款不能归还，对其余的款项也不会产生影响。最高院2002年6月在重庆召开的全国法院经济审判工作座谈会采纳了第二种观点。但笔者坚持认为第二种观点有不妥之处：1.行为人侵犯的是存单所载总金额的占有、使用、收益权，其虽只使用了贷到的少量贷款，但其行为已使存单所在单位无法再对存单行使其所有权。2.行为人挪用大额存单贷取少量贷款的行为与挪用大笔公款仅使用其中少量的行为，在侵犯公款的占有、使用、收益权上是一致的，既然挪而不用可以所挪金额认定既遂，挪而用其一部分更应以犯罪既遂论处，既遂金额以存单所载总金额为准。

　　六、共同犯罪的认定

　　按照使用人的不同，挪用公款罪的共同犯罪分两种情况，即使用人为自己的共同犯罪和使用人为他人的共同犯罪。《解释》第8条对第2种情况有规定：挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。在理解和执行中要注意以下几个问题。

　　1.此种共犯的基础是挪用人应构成挪用公款罪。如果挪用人因故不能追究刑事责任，此时应对使用人以间接正犯处理，单独追究使用人的刑事责任。

　　2.关于对“使用人”的理解。使用人不仅包括自然人，也包括单位。根据2002年4月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，挪用公款“归个人使用”，包括三种情形：1.将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；2.以个人名义将公款供其他单位使用的；3.个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。因此挪用人将公款给其他单位使用的，挪用人与单位也可构成共犯。

　　3.关于对“共谋”的理解。从文义上看似乎仅“指使或者参与策划”取得公款的才可以共犯论处，排除了一般教唆行为成为共犯的可能。在司法实践中不可拘泥于此，毕竟挪用公款罪是职务犯罪，公款能否被挪动，主要和最终是由挪用人利用职务来实现，而使用人多数情况下只是提示犯意，故笔者认为，只要使用人在取得公款的过程中与挪用人有过意思上的沟通，就应认为是共谋，以共犯论处。

　　4.挪用人与作用人虽经共谋，但在公款的使用用途上想法不一致的情况下，能否构成共犯的问题。笔者认为，共同故意不同于共同目的，即使对使用用途认识不一致，只要挪用人与作用人明知是公款而设计去取得挪用，就构成了共同的犯罪故意，就应以共犯论处。

　　5.使用人犯罪数额的认定。挪用人的犯罪数额容易确定，但因挪用人与使用人虽经共谋，并不排除各自心怀鬼胎为各自打算或谋划不明确的可能，使得在认定使用人的犯罪数额上有一定的复杂性。对此，应根据共同犯罪理论正确认定：

　　①对于谋划明确的，一般应以使用人教唆挪用的数额计算，而不计其最终使用的数额认定，即使挪用人将钱截留自用也不例外。

　　②对于谋划明确而挪用人超出谋划范围挪用的数额由挪用人自行承担，与使用人无涉，这种情况属于超出共同故意的过限行为。

　　③对于谋划不明确，对数额没有约定的，应以实际挪用数额计算，但如果挪用人自行截留不为使用人所知晓的，使用人以实际使用数额计算。如甲、乙二人商量由甲挪用公款供做生意，结果甲挪出200万后，自用100万，提供给乙100万，这种情况应由甲承担200万的犯罪数额，由乙承担100万的犯罪数额。

　　对于使用人为自己的挪用公款共同犯罪案件，因本罪的构成必须有国家工作人员利用其职务便利，故根据犯罪的完成是否仅需利用国家工作人员职务便利为标准，亦可分为两种情况：

　　1.行为人（身份不论，包括国家工作人员或一般人员）与国家工作人员共谋，利用国家工作人员的职务便利，挪用公款给个人使用构成犯罪的，以挪用公款的共犯论处。

　　2.公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的公款挪给个人使用构成犯罪，是认定为挪用公款罪的共犯还是认定为挪用资金罪的共犯，现行法律和《解释》均没有明确，参照最高院2002年6月27日通过的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》精神，可将其中国家工作人员为主犯的，全案定性为挪用公款罪，其他人以挪用公款罪的共犯论处。

　　注释：

　　1.来振勇、王为明：《办理挪用公款案应注意的问题》，见《刑事司法指南》2000年2期第84-85页。

　　2.颜茂昆、贺小电、翟玉华著：《刑法适用新论》第1789页。

　　3.刘家琛主编：《刑法分则及配套规定新释新解》第3142页。

　　4.《刑事审判参考》2000年5期第42-47页。

　　5.曾芳文、段启俊主编：《个罪法定情节研究与适用》第1000页。

　　6.赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》之《贪污贿赂罪、渎职罪》分册第90页。

　　7.赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》之《贪污贿赂罪、渎职罪》分册第111页。

　　8.同2.

　　9.梁统、谢加利：《解读挪用公款罪中的“营利”》，见2003年3月31日《人民法院报》第3版。

　　10.孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版第136页，转引自赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》之《贪污贿崐赂罪、渎职罪》分册第112页。

　　11.同9.

　　12.同1.

　　13.高铭暄、王作富主编：《中国惩治经济犯罪全书》，中国政法大学出版社1995年版第1002页，转引自赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》之《贪污贿赂罪、渎职罪》分册第128页。

　　14.赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》之《贪污贿赂罪、渎职罪》分册第128页。

张友华