高法认定贪污罪既遂与未遂的新标准是对侦查工

　　贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性犯罪，属于直接故意犯罪。其既然属直接故意犯罪，那么刑法总则关于犯罪未遂的规定就同样可以适用之。因此，正确把握贪污罪的既遂，对于处理贪污案件十分重要。

　　一、刑法理论上对于贪污罪既遂标准的不同认识

　　对于贪污罪既遂标准问题，刑法理论上主要有三种观点：

　　一是“失控说”。该说主张贪污罪既遂的标准应当以公共财物的所有人、持有人失去对公共财物的控制为标准，即以实际支配权为界限作为区分标准。凡是行为人利用职务上的便利，通过某种手段使公共财物的所有人、持有人丧失对该公共财物的实际控制的，就构成贪污罪既遂。如果行为人实施了某种贪污行为，但并未使公共财物最终脱离公共财产的所有人或者持有人的实际控制的，则属未遂。

　　二是“控制说”。该说主张贪污罪既遂的标准应当以行为人取得对公共财物的实际控制与支配为标准。凡是行为人利用职务上的便利取得了对公共财物的实际控制的，属贪污既遂。如果行为人对该公共财物尚未达到实际控制的，就只能成立未遂。

　　三是“占有说”。该说认为贪污罪既遂的标准是公共财物被行为人实际非法占有。凡是行为人已经实际地非法占有了意欲占有的公共财物的，是贪污既遂。而未能实际取得公共财物的，则是贪污未遂。

　　上述三种观点，对于认定贪污既遂，有宽、严之别：“失控说”较松，“控制说”居中，“占有说”最严。对同一案件，若使用上述不同的标准，就可能有不同的处理结果，这既关系到罪与非罪的界限，又影响到重罪与轻罪的处理。

　　二、司法部门对认定贪污罪既遂标准的不同认识给案件处理带来的困难

　　在司法实践中，侦查部门为了完成上级确定的“案子数”，往往为减少侦查的困难，而希望用较宽的标准证明犯罪，故多采用“失控说”或“控制说”办案。而公诉环节受审判环节的影响，则往往采用“占有说，以不能证明个人既得为理由，将贪污数额大大缩少。法院在采用“占有说”的基础上，又认为应将行为人控制公共财物以后支出赃款(如违法送礼和挥霍吃喝等不正当的违纪违法支出)予以扣除，而仅将最后进入行为人个人腰包的那部分财物认定为既遂数额。为此，就出现了侦查部门立案时犯罪数额较大，侦查终结移送审查起诉时认定的犯罪数额较高；而案件到了起诉部门，因犯罪嫌疑人尤其是一直担任单位主要领导的犯罪嫌疑人因有随时支配款物的权利往往翻供，编造因公送礼和招待费支出等一些说不清、道不明而单位财务帐上没有的隐性支出予以辩解，起诉部门又将犯罪数额缩小；最后 ，案件到了审判环节，被告人及其辩护人又牵强附会地用个人笔记本、台历的记录等证明隐性支出，法院又以没落入被告人的腰包或事实不清、不能证明贪污的财产最后就在被告人手中为由而减少既遂的数额，由此导致层层剥皮，起诉率、判决率降低，案子由大变小，由小变无，使查办单位主要领导人的贪污犯罪案件陷入极为困难的境地。同时，又使侦查人员、公诉人员、审判人员，互相抱怨：公诉部门认为侦查部门工作不到位，事实未查清、证据不充分；而侦查部门则认为公诉部门和审判机关过分将定罪标准拔高。侦查部门在侦查赃款去向上伤脑筋，风险加大，困惑加大。

　　三、最高法院认定贪污罪既遂的标准

　　2003年11月23日最高人民法院印发了《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》(法167号)。该《纪要》中对贪污罪既遂与未遂的标准作了如下界定：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂，行为人控制了公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”对此，应作如下理解：

　　1、“实际控制”的含义。对实际控制，应当作全面理解，其并不仅仅意味着只有当财物的物质形态已完全转移到行为人的手中，财物虽然未进入行为人个人的腰包，但由于行为人的行为，致使财物所有权人丧失了对该财物的实际控制，而行为人已经现实地具有随时支配财物的可能性就成立非法占有，形成实际控制。《检察机关办案证据调查、运用与立案标准实务全书》（2003年版）第598页。可见，认定实际控制，并不以行为人将公共财物非法据为己有为要件，只要财物已脱离财物所有权人和持有人的实际控制，并且行为人能够随时支配、处理该财物，即具有实际控制权即可。同时，这种实际控制既无时间长短的要求，也不要求行为人实际上已利用了该财物。

　　2、“非法占有”的含义