贪污罪中主体“从事公务”的权威解读

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贪污罪中主体“从事公务”的权威解读 (2012-08-25 11:05:23)

标签： 大理律师 赵秉志 贪污罪 主体 辩护 大理 国有财产 国有 杂谈 分类： 刑事法律法规解释

                   贪污罪中“从事公务”的含义

                              赵秉志　肖中华

                           大理律师网：

                               大理律师虞怀兴博客

赵秉志（中国人民大学法学院教授、博士生导师，以下简称赵）：贪污罪中的实务疑难争议问题非常之多，这是众所周知的。在这里面，长期以来困扰人们的一个突出问题就是，如何来理解“从事公务”。因为刑法将国家工作人员规定为贪污罪的主体（当然，刑法第三百八十二条第二款还规定了“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”可以构成贪污罪），而国家工作人员的重要特征之一在刑法中就是被概括为行为人“从事公务”。但是在实务操作中，如何区分从事公务与非从事公务，困惑很大。

　　肖中华（上海社会科学院副研究员、硕士生导师，以下简称肖）：记得在较早前的对话中，我们谈论到渎职罪主体时，也涉及对国家工作人员的界定。不过，当时主要是就国家机关工作人员的范围来谈论的。也就是说，像党政机关、民主党派以及具有公共管理职能的事业单位，如证监会、地震局、专利局、气象局等，算不算国家机关？这里面的工作人员，从事的是不是公务？对于这些组织的工作人员的性质，我们已基本取得了共识——这些人员属于国家机关工作人员。

　　赵：当时对话中就国家机关工作人员的认定，主要解决的还是一个“国家机关”的性质问题，因为确定国家机关的范围，是认定国家机关工作人员的前提；没有弄清国家机关的本质，单纯讲是不是国家机关工作人员，恐怕没有说服力。谈到这里，我正好想顺便进一步阐明我的看法：为什么证监会、专利局这些单位算国家机关？关键在于这些组织事实上行使着国家管理社会公共事务的权力，它们在国家政治或社会生活中具有公共组织、管理、协调的职能。党的机关、政协机关等，自然也属具有管理社会公共事务职权的部门，属于刑法规定的“国家机关”，这一点自不待言。但是，认定了国家机关，不等于就解决了“国家机关工作人员”认定的全部问题，因为进一步必须明确的是，行为人是否属于在国家机关中“从事公务”的人员而非从事其他事务的人员。从事公务是所有国家工作人员的共性特征，包括国家机关工作人员和刑法第九十三条第二款规定的“以国家工作人员”论的人员，都要归结到是否“从事公务”这一点。不明确行为人是否从事公务，光看这个人是在国家机关或其他国有单位有一个工作，是无法准确判断他是不是国家工作人员的。

　　肖：也就是说，无论是国家机关中的人员，还是国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员，或是国有单位委派到非国 有单位中的人员，都必须是从事公务才能属于国家工作人员。认定行为人是否是国家工作人员，能否以国家工作人员论，最关键的是他从事的是不是“公务”？