贪污公款后的使用去向,不影响贪污罪构成

贪污公款后的使用去向,不影响贪污罪

   某官员,贪污五万.查毕.某辩:有三万垫付单位平时加班就餐款,但未入单位帐.

   某官员,贪污七万.查毕.某辩:有四万送上级领导.

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   实践中, 法院对类似的案情和被告人的辩解,一般态度是:不认定所辩解的数额构成贪污罪.

   本人持异议.态度:以总额科罪.理由如下:

   1. 罪刑法定原则要求.    刑法328条原意:利用职务之便,据公有财物为己有,即构本罪.可见,法条在设计上并未追问贪官如何"支配"脏款脏物.

   2. 贪污犯罪行为在刑法学理上属于行为犯.  只要持有国家公权者利用职务上的便利.将本属国家控制(不一定享有所有权)的较大数额财物,在无法律依据的情形下实施个人占有的行为,即触犯刑法.

   3.贪污犯在人个体财产上享有的权益与刑法保护的法益具有不同的法功能和目的.  贪污者违法取得国家控制的较大数额财物后,他当然取得该财物的所有权:占有.使用.受益.处分.而刑法保护的法益是公共财物的安全和公职人员的廉洁品质.

     因此,在贪污者的罪行未被侦察和追诉时,他对该财务有形式上的合法支配权利.而一旦被追究,他即当然丧失对赃款的合法权利.从逻辑上讲,无论其对脏物的使用.处分是明确的或者是无法查实的,因为他对该财物权利的取得不具有和平性.合法性,因此,其对赃物的所谓使用行为,自始至终没有法律依据.面对罪犯行为在法律依据上的缺失状态,如果法院不予表态,即不作为贪污总额认定,一方面放任了公共财物的受侵犯,同时放纵了公职人员履职中的严重污垢.于民法,叫做法院通过刑事裁判认可了贪污人对已经违法取得的财物具有合法性质.于刑法,叫做法院恣意地容忍了刑法所保护的法益遭遇袭击.