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挪用公款罪共犯的认定(2)

　　被告人李旭东辩称其向思茅地区民政局借款是民事行为，其没有与被告人余家俊共谋挪用公款，也没有指使或者参与策划挪用公款，不构成犯罪。

　　被告人冯敏的辩护人提出，冯敏没有与郑锦萍共同占有20万元公款的故意，也不是从郑锦萍手中分到6.1万元公款，冯敏不构成犯罪。

　　被告人姜云朴的辩护人提出，姜云朴的借款行为是民事行为，姜在主观方面没有犯罪的故意，借款手续完备，借款用途正当，姜云朴没有与余家俊共谋挪用公款，也没有指使或者参与策划挪用公款，姜在客观方面没有刑事违法性，不构成挪用公款罪。

　　三、裁判

　　云南省思茅地区中级人民法院经审理认为，被告人余家俊利用职务上的便利，挪用422万元公款给他人使用不退还的行为，被告人郑锦萍、李旭东策划、指使和帮助被告人余家俊挪用公款300万元的行为，均已构成挪用公款罪；被告人郑锦萍为牟取不正当利益，给予余家俊7.5万元人民币的行为已构成行贿罪；被告人余家俊利用职务上的便利非法收受郑锦萍的7.5万元人民币，为其牟取利益的行为已构成受贿罪；被告人冯敏利用职务上的便利，与郑锦萍内外勾结，将省林业厅20万元公款非法占为己有的行为均已构成贪污罪。被告人余家俊、郑锦萍犯数罪，应数罪并罚；被告人李旭东在缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销缓刑实行数罪并罚。被告人余家俊自动投案，如实供认挪用公款的罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人冯敏在案发前退还了自己占有的大部分公款，有悔改表现。公诉机关指控被告人余家俊、郑锦萍、李旭东、冯敏的犯罪事实和罪名成立，适用法律准确，予以确认。认定被告人姜云朴与余家俊共谋挪用公款，指使或策划取得挪用款的证据不足，公诉机关指控被告人姜云朴挪用公款的犯罪不能成立，不予确认。被告人余家俊的辩护人关于余家俊有自首情节的辩护意见成立，予以采纳。被告人余家俊、郑锦萍、李旭东、冯敏及其辩护人无罪的辩解与事实和法律不符，不能成立，不予采纳。被告人姜云朴及其辩护人的辩护理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百九十条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第一款、第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项的规定，于2002年3月10日判决如下：

　　1、被告人余家俊犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年，犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑十九年，并处没收财产人民币十万元。

　　2、被告人郑锦萍犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年，犯行贿罪，判处有期徒刑五年，犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产人民币十万元。

　　3、被告人李旭东犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年，撤销昆明中级人民法院（1997）昆刑初字第98号刑事判决第八项中对李旭东缓刑部分，执行有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十六年。

　　4、被告冯敏犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币八万元。

　　5、被告姜云朴无罪。

　　一审宣判后，云南省思茅地区人民检察院对姜云朴的判决部分提起抗诉，云南省人民检察院对姜云朴的行为做出撤回抗诉的决定。

　　被告人余家俊以一审定性不准，原判量刑过重，请求二审法院依法改判等为由，提出上诉。

　　被告人郑锦萍以原判认定事实不清，定性不准，其立功和退赃情节没有认定，原判量刑过重等为由，提出上诉。其辩护人提出被告人郑锦萍在挪用公款罪中，仅系一种民事的居间行为，而对居间行为法律没有规定为犯罪，故不应认定其行为构成挪用公款罪。在行贿罪的犯罪中，被告人的行为符合介绍贿赂罪的犯罪构成要件，应以介绍贿赂罪认定。在贪污犯罪中，被告人郑锦萍只起到次要和辅助作用，属从犯。此外，一审没有认定被告人的立功情节，对被告人郑锦萍定罪有误，量刑过重。

　　被告人李旭东以有投案自首情节，已退还部分挪用款，原判量刑过重等，提出上诉。其辩护人提出李旭东有自首情节，对其可从轻、减轻处罚，李旭东在挪用公款中与郑锦萍地位平等，不应对其从重处罚。

　　被告人冯敏以其行为不构成犯罪为由，提出上诉。其辩护人提出被告人郑锦萍隐瞒事实骗取购车公款20万元，而冯敏与郑锦萍诈骗的行为无关，故冯敏的行为不构成犯罪。

　　云南省高级人民法院经审理查明，原判认定被告人余家俊、郑锦萍、李旭东共同挪用公款人民币300万元，在挪用公款时，被告人郑锦萍行贿人民币7.5万元给余家俊，被告人余家俊接受贿赂人民币7.5万元，被告人余家俊挪用公款人民币422万元给他人和自己使用，及被告人郑锦萍与被告人冯敏共同贪污公款20元的事实属实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

　　云南省高级人民法院认为，上诉人余家俊身为国家工作人员，利用职务上的便利条件，共挪用公款人民币422万元给他人使用，接受贿赂款人民币7.5万元，其行为已构成挪用公款罪、受贿罪。上诉人郑锦萍帮助他人完成挪用公款人民币300万元，在挪用公款中直接行贿人民币7.5万元，且伙同他人非法占有公款人民币20万元，其行为分别构成挪用公款罪、行贿罪、贪污罪。上诉人李旭东明知是公款而予以使用，其行为已构成挪用公款罪。上诉人冯敏身为国家工作人员，伙同他人共同侵吞公款人民币20万元，其行为已构成贪污罪。各上诉人的犯罪行为均应依法受到惩处。上诉人余家俊、郑锦萍、冯敏提出的上诉理由和郑锦萍、冯敏的辩护人提出辩护意见，与查明的事实和法律的规定不相符，不予采纳。上诉人李旭东及其辩护人提出李旭东有投案自首情节，本院查证属实，予以采纳。但上诉人李旭东曾因犯流氓罪被判有期徒刑，且对挪用公款造成的重大损失负有主要责任，故其要求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。综上所述，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项、第一百八十五条第二款及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十一条的规定，于2002年12月12日裁定如下：

　　1、准许云南省人民检察院撤回抗诉。

　　2、驳回上诉，维持原判。

　　四、判解

　　本案中，值得探讨的是挪用公款罪共犯认定中的两个问题：一是公款使用人在什么情况下构成挪用公款罪的共犯；二是公款挪用人和使用人之外的第三人介绍挪用公款的能否成立挪用公款罪的共犯。

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