经济承包活动中贪污罪的认定

经济承包有两种类型，一是经营型承包，二是劳务型承包。在经营型承包中，发包方仍对承包对象享有所有权，承包方受发包方的委托直接对承包企业进行经营管理。在劳务型承包中，发包方与承包方仅围绕着劳动报酬规定各自的权利与义务，承包方接触、使用生产资料的过程，是一种生产过程，而不是管理、经营活动。因此，只有经营型承包中的承包人才有可能作为受委托管理、经营国有财产的人员而成为贪污罪的主体。所以在认定经济承包活动中的贪污罪时，首先要确定该类承包是否属于经营型承包。

根据刑法第

1、有的承包人把承包的国有企业、事业单位转包给第三人，那么，后一承包人是否可以构成贪污罪？在第一个承包合同中，承包合同的双方当事人是发包单位和承包人，承包人是受国有企业、事业单位的委托管理、经营国有财产的人员，可以成为贪污罪的主体。在第二个承包合同中，承包合同的双方当事人是承包人和第三人，第三人是受承包人个人的委托管理、经营国有财产，并非受原发包单位即国有单位的委托管理、经营国有财产，因而第三人不能成为贪污罪的主体。其在承包过程中非法占有国有财物，构成其他罪的按其他罪处理，不能构成贪污罪。但是，如果原承包人不愿继续承包，经取得发包单位同意，转让给第三人承包，并由第三人与原发包单位建立新的权利义务关系，第三人当然可以成为贪污罪主体，其在承包过程中非法占有国有财物的，构成贪污罪。

2、有的人自己出资建立的企业，为了争得一顶“红帽子”，却以承包的形式挂靠在某一国有企业，并由后者为其办理全民所有制的执照，承包人向挂靠单位交一定的管理费，其承包人是否可以构成贪污罪？按照民法理论，界定财产的所有权，应当遵循谁投资、谁受益的原则。看企业的所有制性质，不是看其营业执照是怎么写的，而应当看企业的资金是谁投入的。上述挂靠企业，虽然也有承包合同，但是，发包单位一不投资，二不参加管理，三不承担经营风险，只是按照合同规定向承包人收取一定数额的管理费，该企业纯系名为国有实为私有的企业，因此，其承包人不构成贪污罪。

3、有的承包企业、事业单位的财产不仅来源于国家投资，而且也有承包人

自己的投资，在这种情况下，承包人可否构成贪污罪？有人认为，如果国家投资在承包企业、事业单位的总投资中占51%以上，其承包人应构成贪污罪。我们认为，如果在承包时，承包企业、事业单位的财产全部属于国家投资，后来，承包人为扩大生产经营而投入资金的，该承包企业、事业单位应视为国有企业、事业单位，承包人便是受国有单位的委托管理、经营国有财产的人员，其非法占有国有财产的行为可以构成贪污罪。如果在承包时，承包企业、事业单位的财产既有国家投资，又有承包人自己的投资，该承包企业、事业单位实为混合所有制单位，其承包人既不是受国有单位的委托管理、经营国有财产的人员，也不是侵犯的国有财产，因而，承包人不能构成贪污罪。

4、国有企业出资注册成立的公司，交由个人承包经营，但公司成立后国有企业全部抽回资金，纯粹由承包人个人出资从事生产经营，发包单位（国有企业）既不参加管理，也不承担风险，只是按照承包合同收取一定的管理费，这种企业等同于“红帽子”企业，其承包人形式上是受国有单位委托管理、经营国有财产，实质上是管理、经营个人财产，因而，承包人不能构成贪污罪。

我认为，国有企业被承包、租赁后，尽管该企业在性质上仍然属于国有企业。但是，并不是完全意义上的国有企业。这里的国有企业只有政策意义，国家除了给它政策和按照合同收取上缴的利润、租金外，对该企业在承包期、租赁期的经营行为既无权干预也无需承担任何责任，承包人、承租人享有完全的用人自主权。企业被承包、租赁后，原来的管理人员只能通过与承包人、承租人重新签署劳动合同才能继续留在企业工作，其劳动关系也随着发生转变，由国家工作人员转变为承包或者租赁企业的雇工或者聘用人员。这一身份的实质变化，使得这些管理人员的身份发生了根本的改变，不再属于在国有企业中从事公务的人员，因而不能构成贪污罪。

 (写于几年前为检察系统人员讲座之后)