关于非法经营罪的认定与处罚(3)

来源:未知  作者：王利荣  日期：10-08-01

　　三、非法经营罪的认定、处罚中的情节问题

　　非法经营罪是刑法修定后的新罪名，其具体情节还有待法律明细规定。而非法经营罪与一般非法经营行为的界限，关键在于情节是否严重，对情节的不同认识往往会引发司法争议，造成执法不便。同时决定对非法经营罪适用的档次刑，也在于情节程度。如情节严重的，处 5 年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处违法所得 1 倍以上 5 倍以下罚金;情节特别严重的，处 5 年以上有期徒刑，并处违法所得 1 倍以上 5 倍以下罚金或者没收财产。可见情节的认定是执法中的难点、要点之一。

　　就经济犯罪而言，情节的主要内容无外是犯罪数额。同样，决定对非法经营行为定罪与否的主要标准也是数额，数额较大就可以视为情节严重。但是在刑法的具体操作中，确定非法经营行为所涉及的数额，须澄清两方面的内容：

　　第一，犯罪数额究竟是指行为人非法经营数额，还是非法获利数额?在司法实践中做法不一，法律也通常给予人们两个标准，如在处罚非法买卖外汇的有关司法解释中，买卖外汇二十万美元以上，违法所得 5 万元人民币以上的，定为非法经营罪。在一个数额不明的情况下，另外一个标准，显然有利于执法选择。但有时并非如此，如在打击非法出版物的有关司法解释中，规定个人从事非法出版活动的，经营数额 5 万至 10 万，违法所得 2 万至 3 万的，视为情节严重，经营数额为 15 万至 30 万，违法所得 5 万至 10 万的，属情节特别严重。那么在现实生活中，有人违法经营数额达 8 万，而违法所得已逾 5 万的，又该适用那一档次刑?显然法律再次陷人了被动。本文认为，在认定非法经营罪时，应首先考虑非法经营的数额，所谓经营数额是指定价数额 x 经营数量所得的数额，在无定价可供参考时，按实际售价计算。非法经营数额通常比违法所得更容易认定。并同样可以在一定程度反映行为人的非法经营规模，以及对社会造成危害的大小。

　　第二，犯罪数额应否规定具体标准。目前生产伪劣产品等犯罪认定都有数额标准，认定非法经营国家专卖、专营的犯罪有关数额从理论上是可行的。并便于执法操作。当然，数额又不是唯一的情节内容。如在买卖许可证活动中，经营数额显然不足以反映其社会危害程度。即使在其他非法经营活动中，数额不是唯一的定罪标准。如根据司法解释，从事非法出版活动，数额接近定罪起点，两年内曾因同样行为受到行政处罚两次以上，或社会影响恶劣的，可定为非法经营罪。另外根据司法实践经验，犯罪人作案的时间、对象、方式都能反映出其主观恶性和社会危害性，如组成犯罪集团进行非法经营活动;抗拒检查，围攻殴打管理人员;销毁证据，利用职权等影响极坏的，都属情节严重。对于其中程度更重的，可归人情节特别严重。适用相应刑格。

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