曾XX不构成非法经营罪辩护词(3)

由此可见，曾XX拍得4305.39件走私卷烟的事实并不具备非法经营罪的构成要件，公诉机关指控这一事实本身并不构成非法经营罪。
三、公诉机关指控被告人曾XX构成非法经营罪没有法律依据。
首先，我国《刑法》及其司法解释没有作出冒名拍得国家专营、专卖品构成非法经营罪的规定。
其次，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局于2003年12月23日下发的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第3项关于非法经营烟草制品行为适用法律问题规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品， 情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚，并未涉及拍卖和购买的问题。
再次，根据江西省高级人民法院联合四家发的赣高法 [2005]118号文《关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见》第7项关于非法经营烟草制品行为适用法律问题规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证、准运证，而生产、批发、零售、运输烟草制品，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚，该意见将非法经营数额的概念定性为行为人在实施生产非法经营烟草制品行为过程中，制造、储存、运输、销售产品的价值，也未涉及拍卖和购买的问题。
罪刑法定是我国刑法一个基本原则，法无明文规定不为罪。因此，将拍得走私卷烟的行为定性为非法经营行为没有法律依据。
四、本案是拍卖无效的民事侵权违法行为。
（1）根据《拍卖管理办法》买受人不具备本办法规定的资格或条件的，当事人可对已成交的拍卖表示反对，反对成立的，拍卖无效。
（2）根据我国《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同无效，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。拍卖被确认无效后，自始无法律效力，双方应各自返还取得的财物。而确认合同无效的权利依法只能由仲裁机构和人民法院行使，本案拍卖违反了国家法律、行政法规的强制性规定和被告人曾XX没有代理权的个人行为，只是民事侵权的违法行为。
审判长、人民陪审员：本辩护人在对此案作无罪辩护时，所持的态度是慎重的，在开庭前，本辩护人专门就此案与大学的知名法学教授商讨，他们也一致认为此案要构成非法经营罪在法律依据、证据方面均存在问题，因为刑法规定是无证生产、批发、零售、运输卷烟达到情节严重，才构成犯罪，而不因拍得或购买而构成犯罪。而且指控非法经营罪的关健证据涉案卷烟下落不明，没有证据证明王XX提货是曾XX委托或指使，无法证明曾XX有非法经营行为，并且达到了情节严重的后果。本辩护人恳请合议庭以事实为依据、以法律为准绳，坚持无罪推定的原则，本着审慎、公正的法治精神，排除干扰和压力，依照《刑事诉讼法》第162条之规定依法对被告人曾XX作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
此致
萍乡市安源区人民法院。
辩护人：江西振武律师事务所律师 徐振武
二00五年十一月十一日
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第46条 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
第97条 侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。
　　询问证人应当个别进行。
第162条 在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《中华人民共和国刑法》
第96条 本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
第225条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
　　（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题
三、关于非法经营烟草制品行为适用法律问题
未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚：
1、个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的；
2、单位非法经营数额在五十万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
3、曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在二万元以上的；
四、关于共犯问题
知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任:
1、直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的；
2、提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的；
3、运输假冒伪劣烟草制品的。
上述人员中有检举他人犯罪经查证属实，或者提供重要线索，有表现的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。