非法经营罪的理解与认定

随着我国市场经济的不断深化，国家对市场经济的限制和规范在逐步减少，与此同时，各种类型的经济犯罪也随之增加，犯罪的花样不断翻新，各种各样的非法经营行为应运而生。但是在司法实践中，由于对非法经营罪的执法指导思想与立法精神、立法原意存在一定的差异，缺乏明确的司法解释，导致具体如何认定非法经营罪的标准存在模糊性。

高度抽象的空白罪状导致了非法经营罪在刑事司法中的无限扩张，因此有人认为非法经营罪再次沦落为投机倒把罪的境地或者有充当“口袋罪”之嫌，故应当由最高法出台司法解释详细规定哪些为专营专卖和其他限制的物品，便于司法适用的方便。笔者认为，若最高法出台司法解释予以明文规定于法于情都不合理。因为为了保证市场正常秩序，我国对一些有关国计民生、涉及生命健康安全和公共利益的物资实行限制经营买卖，但是这些物品的范围是会随着市场经营的发展和市场经济体制的逐步完善不断变化的。不同历史时期、不同经济状况，国家限制或者禁止自由买卖的物品种类是有所不同的，而法律具有滞后性。

专营专卖和其他限制买卖物品的理解。“经营”应当作较为广义的理解，收购、储存、运输、加工、批发、零售都属于此罪中的“经营”行为。“专营”应理解为国家对某些重要商品由物资部门或者有条件的商业部门统一经销的经营方式，是对商品的一种垄断性经营。“专卖”是指对重要商品的生产、经营以及生产所需原料、机械设备供应等实施统一管理的生产经营方式。“专营、专卖物品” 一般都关系到广大公众的切身利益，甚至身体健康、生命安全，所以不允许一般经营者进行经营，国家法律、行政法规明确规定必须由国家主管部门确定的机构进行经营、买卖的物品，如食盐、烟草等。“其他限制买卖的物品” 一般是指重要的生产资料和紧俏消费品，国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，笔者认为必须由其他法律或者行政法规加以规定。国以民为主，民以食为天。粮食涉及到千万百姓的日常生活，但是粮食这一特殊基础商品的安全是一个国家农业是否安全的基础，最终更关乎一个国家是否稳定，因此，国家应当控制粮食收购，对收粮行为予以行政许可，同时设置诸多条件，粮食当然是“其他限制买卖的物品”。

法律、行政法规范围的理解。“违反国家规定”指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院颁布的行政法规、规定、命令等。有人认为，违反部门规章、地方政府规章，只是一般行政违法行为，部门规章、地方政府规章不能作为刑事执法的依据。笔者认为，部门规章、地方政府规章是行政执法部门的执法依据，只要与上位法没有抵触、能够保障国家法律法规有效实施，既然是行政执法的依据，就可以成为刑事执法的依据，因此违反实体和程序均与上位法精神一致的部门规章、地方政府规章也是违反国家规定。

对兜底条款进行限制的必要性。倘若不留任何兜底条款，在经济犯罪形态发展不断翻新的经济变革时期，不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，但是，对这一富有弹性的条款，若不以立法解释或司法解释加以限制,就有可能越来越多地被援引，非法经营罪将重蹈投机倒把罪的覆辙成为名副其实的“口袋罪”，因此全国人大常委会和最高人民法院分别颁布了一个决定和四个司法解释，限制了司法机关援引对该条款作无限制的扩大解释，随意适用兜底条款予以定罪处罚。

湖北省阳新县人民检察院  肖绪新 柯丽丽

(方圆法治网  责任编辑：李阳)

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