非法经营罪的认定与处罚

认定

　　1、本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。

　　2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。

　　3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

相关法规

　　① 经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，办理经营许可证；② 不买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；③ 严格按照工商行政管理机关核准的经营范围经营。

　　① 刑法：

　　第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

　　（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

　　② 《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

　　四、在国家规第的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。

　　单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。

　　③ 司法解释：

　　《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003年5月15日起施行）

　　第六条 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。

　　《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中 使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（ 2002年8月16日起施行）

　　第一条 未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

　　第二条 在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

　　第五条 实施本解释规定的行为，同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

　　第六条 禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，依照国家有关部门公告的禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录确定。

正确地认定刑法的非法经营罪

　　市场经济既是自由经济，也是法治经济，自由的界域止于法律的禁限。只要国家法律法规没有明文禁止和限制的经营活动，均不得视为非法经营行为。要正确地认定刑法第二百二十五条第三项规定的非法经营罪的“其他”表现形式，除了必须符合前述各项条件之外，还应当注意通过理解该条第一、二项的立法精神，来把握三项规定之间的内在逻辑联系，进而正确运用第三项规定。

　　从该条第—、二项规定的内容分析，不论是专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，还是进出口许可证及其他经营许可证或者批准文件，都与国家特定的许可制度有关。可见，非法经营罪的构成与违反国家有关经营许可制度的法律、法规存在某种内在联系。明确这一点，有助于我们正确理解和适用该条第三项规定，防止其被滥用而膨胀为新的“口袋罪”。

经营许可的设定

　　国家关于经营许可制度的设定，往往与经营主体资格，经营条件和经营物品的范围有关。其出发点是保障国家经济安全，维护国家和人民的重要经济利益，以及维持市场经营的正常秩序。例如，国家规定和公布了不准私营企业及个体产生产和经营的产品目录。违反禁止性规定的非法经营行为，有的可构成特定的犯罪，如非法制造、买卖、运输爆炸物；非法生产、买卖军用、警用装备、标志；倒卖文物等；有的则可直接适用刑法第二百二十五条第一项规定，如非法经营国家专营专卖物品或者其他限制买卖物品。非法经营其他产品，严重扰乱市场秩序的，就可能适用该条第三项规定论罪。此外，即使是国有企业或者其他非私有单位和个人，未经法定许可而从事必须获得许可或合法授权方可从事的经营活动，扰乱市场秩序情节严重的，亦可构成本罪。

对于刑法第二百二十五条的适用

　　新刑法施行以来，对于刑法第二百二十五条的适用，也有了—些相关的补充立法和司法解释。前者如1998年1 2月全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，后者如1998年12月最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该《决定》和《解释》所针对的非法经营犯罪，也充分表现出这类非法经营行为违反国家特定许可制度的有关法律、法规的性质。根据我国商业银行法第三条和第十一条之规定，买卖外汇和代理买卖外汇均属商业银行经营的业务范围，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事买卖外汇和代理买卖外汇业务。因此，从事非法买卖外汇活动自应视为非法经营。根据国务院颁行的《出版管理条例》的有关规定，报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。设立出版单位，应由其主办单位向所在地省、自治区、直辖市政府出版行政部门提出申请，经审核同意后，转报国务院出版行政部门审批。从事出版物印刷、复制、发行业务的单位，应当按照国家有关规定向所在省、自治区、直辖市政府出版行政部门提出申请，经审核许可，并向公安机关和工商行政管理部门依法登记后，方可从事出版物的印刷、复制和发行。未经许可并依法登记，不得印刷、复制、发行出版物。此外，出版单位、印刷或者复制单位、发行单位均不得经营非法出版物。违反这些规定必然会扰乱出版物市场的经营秩序，有的甚至会危害社会的稳定。因此，上述司法解释对于非法经营出版物情节严重的行为和经营非法出版物情节严重的行为，均以非法经营罪追究刑事责任的意见，是基本符合刑法第二百二十五条之立法精神的。