制作销售外挂软件涉嫌非法经营罪案的辩护词

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制作销售外挂软件 涉嫌非法经营罪案的辩护词 (2011-04-12 13:13:23)

标签： 非法经营 外挂 辩护 杂谈

【基本案情】

    青岛某网络公司在2010年4月开始研究开发韩国网络游戏“龙之谷”的外挂程序。2010年5月中旬开发成功，并通过测试，随即该公司在网络上以点卡的方式委托黑龙江某网络公司进行销售，共获利100余万元。

【辩护意见】

（开头省略）

    一、本案被告所经营的“tomato”外挂软件并未被认定为非法出版物，因此应当根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条而非第十一条的规定对本案各被告人进行定罪量刑，即只有非法经营数额达到情节特别严重的程度才构成犯罪。

    二、被告人×××的行为是单位犯罪，不是自然人犯罪。

    公诉机关认定被告人×××自然人犯罪是不符合事实的。首先，×××有限公司是正式在工商行政机关注册成立的法人企业，在涉及本案之前从事合法的经营活动。虽然此前并未形成收入，但因为公司作为软件开发企业的特殊性质，需要审批，需要寻找和确定项目，这也是正常的。并且，公司一直在向员工发放工资、支付租金及公司经营费用，这些费用总计达几十万元。由此可见，×××有限公司并不是专门为进行非法经营活动而成立的公司。

    其次，在从事本案涉及的非法经营活动过程中，该公司人员分工明确：×××经营管理公司，负责人员管理、财务管理及销售等，×××根据×××的安排和指令研发及调试外挂软件，并且都是×××有限公司发工资。可以看出被告人×××等的非法经营行为是通过公司员工共同完成的。由此可见，虽然这也是共同犯罪，但它不同于一般的共同犯罪，一般的共同犯罪是两个人以上共同实施的犯罪，实施犯罪的人是临时凑合起来的，而本案的共同犯罪是公司人员的共同犯罪。所以，是单位犯罪。

    另外，根据最高法1999年7月3日生效实施的《关于审理单位犯罪具体应用法律问题的解释》，构成单位犯罪其中的一个法定要件是：为单位谋取利益。那么我们结合本案看，被告人×××是为单位谋取利益还是为个人谋取利益？通过庭审，通过公诉机关提供的证据，我们可以清楚地看到：此前，×××有限公司由于经营不善出现亏损，从×××角度来看，他们都认为自己是×××有限公司的员工，他们所从事的游戏外挂的开发是公司的新项目；从费用支出的方向看，主要用于支付公司租用办公场所的租金、员工工资、公司办公费用等，这充分证明了×××等四人谋求的是单位利益，而非个人利益；特别是×××三人，除了日常工资之外，并不享受该游戏外挂销售所获的任何利益，因此受益的只是公司。所以，被告人×××非法经营的行为应当构成单位犯罪。

综上所述，被告人×××非法经营的行为是单位行为，其行为是单位犯罪，不是自然人犯罪，故提请合议庭在合议时予以确认和采纳。

    三、本案被告人×××具有以下法定和酌定从轻或减轻处罚情节

    （一）被告人不是本案的组织领导者，应当认定为从犯。

    1、虽然×××参与研发调试“龙之谷”外挂，但是提出研发该外挂以及销售盈利的想法是由×××提出。×××不是犯意的提出者。

    根据被告人×××的笔录，×××通过网络了解“龙之谷”游戏非常火爆，故产生制作外挂并销售的想法。随后安排×××开发该软件外挂。韩伟健负责外挂软件的开发、调试，×××负责逆向分析，×××负责页面登陆设计。据此可知，×××并非是该行为的组织者、领导者。

    2、×××在×××非法经营行为中，仅仅起到次要作用，系从犯。

    本案涉及的非法经营活动，从犯意的提出，到软件的开发，再到软件的销售及回款，公司的日常经营管理，是非常复杂的，有很多重要的环节，缺一不可。而×××所从事的仅仅是这许多环节的一环，其单独的工作无法达成非法经营的目的。如果其开发的软件通过合法的途径进行出版，就不存在违法犯罪的问题，但出版的途径并不是×××能够控制和掌握的。×××并没有事先与×××预谋从事制作“龙之谷”外挂的活动，也没有从非法经营中中直接获取非法利益，只是完成公司的安排，每月正常领取工资，在此案中只是起到了次要作用。《中华人民共和国刑法》第 27条规定，在共同犯罪中起次要或辅助作用的是从犯。×××的行为显然符合从犯的特征。根据《刑法》第27条之规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。