浅议涉烟非法经营罪的认定

    《刑法》第225条规定的非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或非法从事资金支付结算业务，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该规定系混合罪状，其客观方面表现为，违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该条规定中的“违反国家规定”及“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”属于空白罪状，涵盖了所有违反国家规定、严重扰乱市场秩序、情节严重的非法经营行为。具体到涉烟案件中，2010年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对能够认定为非法经营罪的行为进行了明确和统一，解决了很多难点和疑点问题，但在实践中，对于非法经营烟草专卖品的行为定性还存在一些不同理解，尤其是对持有烟草专卖零售许可证超越经营范围的行为，如何正确理解和适用法律，成为基层司法人员亟待解决的问题。

    一、涉烟非法经营罪的基本构成

    根据《解释》第一条第五款规定，涉烟非法经营罪是指违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的行为。由此涉烟非法经营罪的犯罪构成如下：

    （一）涉烟非法经营罪的犯罪主体为一般主体。

    （二）涉烟非法经营罪的犯罪客体是违反了国家烟草专卖法律、行政法规，破坏了国家烟草专卖管理制度，损害了国家税收和合法经营生产单位及消费者的合法权益。

    （三）涉烟非法经营罪的主观方面表现为故意，即行为人明知自己的行为违法并会扰乱卷烟市场秩序、侵犯国家烟草专卖管理制度，却希望或者放任这一结果的发生。并且这种故意一般是直接故意，不考虑犯罪目的。

    （四）涉烟非法经营罪的客观方面主要指违反国家规定扰乱市场秩序情节严重的行为。

    二、涉烟非法经营罪中“违反国家规定”的含义和“情节严重”的认定

    如何理解非法经营罪中“违反国家规定”这一构成要件的含义，在本罪的司法认定中至关重要。按照《刑法》第九十六条规定“违反国家规定”是指“违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。国家规定主要包括《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》及相应的法律、法规。这些规定中，有的明确了相应的刑事责任，有的则没有，那么是不是只有明确刑事责任才符合非法经营罪构成中的“违反国家规定”的要件呢？笔者认为国家规定中是否明确刑事责任条款不是构成非法经营罪的必备条件，违反国家规定也不一定要承担刑事责任，要综合考虑非法经营罪的客观方面，如情节是否严重，只有当行政处罚不足以制止涉烟非法经营行为时才可以动用刑罚的有关规定严厉打击涉烟非法经营罪。

    情节严重也是非法经营罪的重要构成条件，是区分罪与非罪的关键。一般认为本罪是一种贪利型犯罪，其情节严重的认定应从犯罪数额的大小来计算考虑。但对犯罪数额是指非法经营数额还是违法所得数额，有四种观点：一是以非法经营数额为标准；二是以非法经营数额为主要根据、综合考虑非法获利数额和其他情节；三是以非法经营数额或违法所得数额为基础、综合考虑其他因素；四是根据非法经营行为的具体表现形式作出相应的规定。对此《解释》采用第三种观点，规定非法经营烟草专卖品，非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；非法经营烟草二十万支以上的；曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的，都属非法经营罪中的“情节严重”。

    三、对有证的卷烟经营户的涉烟违法行为认定时应注意的几个问题

    在巨大利润的诱惑下，实际生活中涉烟非法经营犯罪案件各式各样，类型复杂，各种新情况层出不穷。但对涉烟非法经营行为的定性仍存在争议，尤其对持有烟草专卖许可证超越经营范围经营烟草专卖品、无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品等行为该如何认定应具体分析。

    （一）对超过许可证规定权限非法经营烟草专卖品情节严重行为的认定

    《解释》第一条第五款以列举形式明确了够罪的涉烟非法经营行为，未对持有许可证，但超过许可范围经营情节严重是否构成犯罪、哪些情形属于超许可范围经营明确规定。使得有的部门在适用该规定时将是否持有许可证作为构成涉烟非法经营罪的必要条件，认为只要是有证从事烟草经营活动均是合法的，这样的理解是值得商榷的。《解释》的规定缩小了对涉烟触犯《刑法》第225条的适用范围。《刑法》第225条规定的未经许可，不仅指未持有许可证，还包括持有许可证超越行政许可范围活动的。这就是说该条解释并不表明持有许可证超越行政许可范围活动的行为可以不予刑罚。

    涉烟非法经营罪是一种很清晰的对应关系：无烟草专卖生产企业许可证而非法无证生产，无烟草专卖批发企业许可证而非法无证批发，无烟草专卖零售许可证而非法无证零售，情节严重的，以非法经营罪处罚。每一种许可事项许可一种行为。即使行为人具有其中某一种许可证，只要其从事了超出许可证规定权限的行为，就属于无证经营行为。如根据《烟草专卖法实施条例》的规定，无批发企业许可证的单位或个人一次性销售50条以上卷烟，即为无证批发，即使行为人持有零售许可证，也不能改变其无证批发的事实，只要达到非法经营罪的立案标准，就可以非法经营罪追究其刑事责任。当然，如果持有烟草专卖零售许可证的经营户确实由于对法律不了解，超范围经营，将达到起刑标准数额的卷烟直接卖给了消费者用于消费，而不是向其他零售户进行非法批发，司法部门可以予以从轻考虑，适当区别处罚。

    如果持证者在许可地点范围之外销售卷烟，其买卖及收取货款等经营行为都是在烟草专卖零售许可证指定的地点之外的话，由于其未在指定地点销售，实际上构成无证销售，若达到非法经营罪的构成条件，同样可以追究其非法经营罪的刑事责任。

    （二）对使用他人许可证从事涉烟违法行为的认定

     我国《烟草专卖许可证管理办法》第42条规定，不得买卖、出租、出借或者以其他形式转让烟草专卖许可证。实践中，很多烟草许可证的实际经营者与许可证上登记的经营者不符，烟草公司有时也对这种情况给予默认和放纵。此种行为属有证经营还是无证经营在理论上存在争议，有人认为通过上述形式转让烟草专卖许可证的，其转让的许可证也失去法律效力，对实际经营者而言属于无证经营。但烟草许可证是根据地方经济状况、人口分布、交通情况和消费能力等多种因素发放的，实际经营者只要从烟草公司进货，就不会造成税款流失，不存在社会危害性。故笔者认为租赁、借用他人烟草许可证等属于一般行政违法行为，不属于无证经营范畴，对于此类持有许可证而违反烟草经营范围、进货渠道等具体规定，但不违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪的本质要件，不宜按非法经营罪认定，给予行政处罚较为合适。

    （三）对受雇佣人员涉烟行为的认定

    在办案实践中还存在这样的情形，行为人受雇于有烟草专卖零售许可证的其他人，平时替雇主经营烟草生意，行为人的违规涉烟行为该如何认定?笔者认为应根据具体情况具体分析。若行为人的违法经营行为是利用雇主的资金、账号、经营场所等，且非法获利也归雇主所有，则可认定其行为属于有证违规行为；若行为人的经营行为是利用自己的资金、从其他渠道进货，在许可范围外销售烟草专卖品，且获利也不打算给雇主，雇主对此也不知情，则不能认定为行为人是有证经营，若达到情节严重，符合非法经营罪构成要件的，则要以非法经营罪追究其刑事责任。

    （四）对无准运证运输烟草专卖品行为的认定

    《 解释》第一条第五款的规定中并不包含无准运证运输烟草专卖品追究刑事责任的情形，故有人认为无证运输案件即使达到追刑标准后也不能以非法经营罪追究责任。从法律设定来看，非法经营罪的认定是不分既遂与未遂的，因此无论是在非法经营的哪个阶段，包括流通环节的收购、储存、运输、加工、批发、零售等一系列活动，在这一系列活动的任一环节实施了违法行为，就侵犯了国家对专营、专卖物品的管理秩序，完成了非法经营罪所要求的全部犯罪构成，只要达到非法经营罪的认定标准，都应认定为犯罪。对实施无证运输行为的，只要是行为人达到非法经营罪的认定标准，就可对运输环节的违法行为追究刑事责任。（榆林市绥德县检察院）

（责任编辑：刘仁照）

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