是贪污罪还是职务侵占罪？控辩双方激辩在汕头

[案情简介]

2002年3月19日，汕头公立中学和汕头国有控股公司签订《关于合作举办汕头市民办初级中学协议书》，约定合作创办汕头市民办初级中学，性质为民办非企业单位。公立中学委派工作人员A、B、C、D、E至民办初级中学担任管理职务，其中A经公立中学推荐，民办初级中学董事会决定聘任为校长；B经校长提名，民办初级中学董事会决定聘任为副校长，任期均为三年。2005年1月和3月，A和B分别经区人事局批准，在公立中学办理退休手续。

2005年12月至2006年11月期间，A、B、C、D等四人截留民办学校的部分收入和在会计账中虚列支出套取现金存入私自设立的账外“小金库”，并利用职务之便，将存于“小金库”的部分账外资金进行私分，共侵吞民办学校账外资金合计522880元，其中A得款115000元、B得款94600元、C得款78500元、D得款73000元、E得款74500元。

    经举报，中共汕头市纪委立案调查，A等五人在未被采取强制措施时主动如实供述了上述事实，并退清全部赃款。后案件移送汕头市濠江区检察机关侦查、起诉。2009年2月13日，汕头市濠江区人民检察院指控A等五人犯贪污罪，向汕头市濠江区人民法院提起公诉。

[聘请律师]

A、B、C、D、E分别聘请汕头市5所律师事务所6位执业律师提供辩护。辩护律师都是执业10年以上辩护经验丰富的刑事辩护律师，其中不乏汕头律师事务所的负责人，更有汕头大学法学院专司刑法教学的硕士生导师，辩护阵容强大。广东百泰律师事务所余贯水律师担任第三被告人C的辩护律师。按法律规定，贪污10万元的法定刑起点在10年以上；职务侵占40万元的法定刑起点在5年以上。两者刑期差距比较大。本案被告人涉及的总金额达52万多元，准确定罪，对各被告人量刑影响非常大。

开庭前，6位辩护律师在调查和核对本案证据后举行两场辩护工作交流会，各律师经过充分的分析和论证，一致认为本案五被告人构成职务侵占罪，而不是构成贪污罪，检察机关指控的罪名有误。律师辩护方向统一确定：罪名之辩。

[法庭激辩]

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［判决结果］

［法律链接］

第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
　　国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
　　与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

　　（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
　　（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
　　（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
　　（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
    《最高人民法院审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》

    （注：文中当事人均使用化名）