薄案研析（3）贪污罪能否成立

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薄案研析（3）贪污罪能否成立 (2013-08-29 14:44:52)

标签： 贪污罪 受贿罪 滥用职权罪 刑事辩护 分类： 律师观点

薄案研析（3）贪污罪能否成立？

【法律规定】

    我国刑法第三百八十二条第一款规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”第三款，“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。第三百八十三条第一款第一项：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”

   司法解释（法释【2000】15号）：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污共犯论处.

【起诉书指控】

   2000年，被告人薄熙来担任中共大连市委书记期间，大连市人民政府负责了上级单位涉密场所改造工程。该工程由薄熙来直接负责，由时任大连市城乡规划土地局局长王正刚(另案处理)承办。2002年3月工程完工后，该单位通知王正刚，拨款人民币500万元给大连市人民政府。王正刚遂向已调任辽宁省人民政府省长的薄熙来请示如何处理该款项，薄熙来表示考虑一下再说。一周后，王正刚再次向薄熙来汇报，提出该500万元在大连市没有其他人知道，因此提议将该款留给薄熙来补贴家用。薄熙来当即将此事电话告知薄谷开来，并让王正刚跟薄谷开来商议处理。几天后，王正刚到沈阳市薄熙来家中，与薄谷开来议定将该500万元转至薄谷开来指定的北京市昂道律师事务所主任赵东平处，供薄熙来家庭使用。2002年4月至2005年3月，上述款项陆续转入赵东平安排的账户或其律师事务所账户，由赵东平代为保管。薄谷开来将该500万元已交赵东平保管一事告知薄熙来。为证明上述事实。控方附有书证、人证等证据。

   以下内容，是笔者在借鉴薄及其辩护人观点上的发挥，因为笔者觉得薄的辩护人当庭发表的辩护意见稍有混乱，层次不清，力度不够。但从总体上来说，笔者还是非常认同辩护人的，他们很好地履行了辩护人的职责，有许多值得笔者学习之处。

   以下辩护观点中，统一用辩护人称谓。

【辩护观点】

   针对上述指控，经过详细阅卷、庭审调查，辩护人认为指控薄熙来涉嫌贪污罪事实不清、证据不足，依法不能认定。具体意见如下：

   一、被告人利用职务之便这一事实是否存在

   无论贪污还是受贿罪，除主体要件要符合之外，首先要考察的就是行为人有无利用职务便利的事实。所谓利用职务便利，通常是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件。

   由是观之，薄熙来有此主管、经手、管理之职权没有？其有权控制、支配这笔500万元的工程款吗？从庭审举证、质证的情况来看，该涉密工程于2002年完工、拨付500万元工程款，薄熙来于2001年1月17日从大连市委书记任上调任辽宁省省长（时任大连市长证言）；该涉密工程归属于大连市主管而非辽宁省政府，控方也未提交证据证明该涉密工程就是被上级单位确定为属人管辖，只能交由薄熙来管理，不问薄是否留任大连。

那么，根据刑事诉讼规则，就应当做有利于被告人的解释，即该涉密工程归大连市政府管理，而非薄个人。如是，自2001年1月17日始，被告人对该涉密工程就再无管理职权。无管理职权，即无职务便利。无职务便利，薄对该500万工程款就没有支配权。如此，对薄来说，贪污该款就犹如水中望月。

   因此，对贪污这500万元工程款来说，被告人起不到主导作用。能够主导贪污该款的，只能是当时对该款有控制、支配权的人。按现有证据分析，这个有控制支配权的人就是王正刚。王正刚有贪污这笔款项的职务便利，而非薄。在有证据证明薄与王正刚共谋贪污该款的情况下，薄可构成王正刚贪污的共犯。

   通过上述分析，辩护人认为该500万元工程款被贪污的过程中，被告人没有职务便利可资利用，不符合该贪污罪之构成要件，除非被告人有与他人（对该款项有控制支配权的人）合谋贪污这笔款项，系贪污罪共犯。

   二、贪污事实是否存在