经无审批权的领导同意是否不构成挪用公款罪

经无审批权的领导同意是否不构成挪用公款罪

——析何某某挪用公款案

杨德莲

一、基本案情：

　　何某某，男，65岁，系某房产局退休职工。捕前任某某物贸公司（某房产局下属企业，国有性质）总经理，并受该公司委派任华某公司（由物贸公司参股的股份制公司，中美合资性质）总经理2005年4月21日因涉嫌受贿被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。

　　2004年10月，某房产局对某某物贸公司提出改制方案，由国有企业改为民营企业。经会计师事务所的资产审计、评估，某某物贸公司净资产额为696万余元。何某某及该公司员工作为自然人联合体出资购买其中60％股份。在产权交易中心公开挂牌出让国有资产有效期内，以何某某为代表的自然人联合体递交了认购某某物贸公司股份的标书并中标。根据规定，竞标者须缴纳标的10％的保证金，计70万元。因短期内筹集不到70万元，何某某即口头向某房产局领导请示动用华某公司资金先行垫付，并得到局领导同意。2005年3月15日，何某某指令华某房地产公司会计吴某某从该公司账上转款70万元到产权交易中心作为何某某等人认购股份的保证金，至案发时该款尚未归还。

　　二、分歧意见：

　　在对该案的处理上，产生了二种截然不同的意见。一种意见认为何某某的行为构成挪用公款罪，另一种意见认为何某某的行为不构成挪用公款罪。意见分歧的焦点在于何某某挪用公款是否擅自行为，是否为个人使用。

　　认为不构成挪用公款罪的理由是：1、何某某的挪用行为是经过口头请示负责改制的房产局领导同意后指示会计转款的，并不是何某某个人的擅自行为。2、何某某所挪用的资金不是为何某某个人使用，而是为原某某公司职工使用；挪用资金也不是用于营利活动，而是用于公司改制；挪用时间至案发时未超过三个月。

　　认为何某某的行为构成挪用公款罪的理由是：1、华某公司是股份制公司，使用该公司的资金必须由公司董事会研究决定，董事会以外的任何人和单位均无权决定。何某某作为华某公司总经理，未经过董事会研究而挪用该公司70万元资金，属于利用职务之便的个人擅自行为。2、何某某挪用公款是为其个人及他人使用。何某某挪用华某公司的70万元是为了包括其本人在内自然人购买某某公司股份使用，即为其个人和他人从事营利活动使用。

　　笔者同意第二种意见。理由是：

　　我国《刑法》第384条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。第272条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，是挪用资金罪。同时规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第384条的规定定罪处罚。第九十三条第二款还规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和某房产局、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以国家工作人员论。

　　1、何某某系受国家机关及国有企业的委派至非国有企业从事管理工作，虽已退休但其工作没有变动，继续接受单位的委派。因此，其身份仍然系国家工作人员；2、何某某挪用资金的动机和目的是为了本人及其他自然人能够购买到国有企业的股份，获取经济利益，从而指使会计将其管理的股份制公司资金转出作为认购股份的保证金使用，符合挪用公款归个人从事营利活动使用；3、何某某受事业单位、国有企业委派管理非国有企业的工作人员，理应全力维护该企业的利益，而其却为了个人利益将公司资金挪作他用，其行为不仅侵害了国家工作人员职务的廉洁性，也侵犯股份制公司资金的使用权。4、何某某指令会计将股份制企业的资金挪作他用是利用其担任总经理的便利。根据我国《公司法》规定，公司的重大决策必须由董事会或股东大会研究决定，任何单位和个人都无决定权。就本案而言，华某公司是一股份制公司，该公司资金的使用权只有公司董事会决定。何某某将公司70万元资金转出使用应当提交公司董事会研究；即使作为华某公司总经理的何某某有支配和使用70万元公司资金的权力，也必须是为了公司的经营活动。而何某某指使会计将公司70万元资金转出作为其个人及他人购买国有股份的保证金，谋取个人私利，显然不属于华某公司的正常经营活动，也就是说，何某某无权支配和使用华某公司这笔资金；某某物贸公司只是华某公司股东之一，二公司间不存在领导与被领导关系，某某物贸公司无权支配华某公司的经营活动，更无权批准同意或决定将华某公司资金用于何某某等人的营利活动。所以，本案中房产局领导对何某某挪用行为的“同意”是没有任何合法依据的无效行为的。因此，何某某指使会计将公司70万元资金转出用于交纳个人购买国有股份的保证金的行为，显属未经合法批准许可、超越其职权范围、利用其职务之便的个人擅自行为。

　　综上所述，何某某在受某房产局和某某物贸公司的委托参与管理华某公司期间，为自己和他人的利益，利用职务上便利，挪用华某公司资金70万元的行为，符合我国《刑法》第384条挪用公款罪的构成要件，且数额巨大，应当依法追究其刑事责任。

作者单位：

    合肥市庐阳区人民检察院