贩卖毒品罪刑事辩护律师：在贩卖毒品犯住处查

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       毒品犯罪案件中，时常在犯罪嫌疑人住处发现毒品，而且，随着毒品犯罪的增多和日益复杂化，在住处发现毒品的情况愈加普遍。对于在犯罪嫌疑人住处发现的这部分毒品如何认定，往往产生不同的认识。有的犯罪，如持有、走私、制造毒品犯罪分子住处发现毒品的定性比较容易，仍应认定为持有、走私、制造毒品罪。有的毒品犯罪比较复杂，检察机关起诉的是这个罪名，法院最后判决认定的是另外的罪名。因此，对于在住处发现毒品产生歧义的犯罪，深入分析就显得十分必要和迫切。

　　一、在贩毒人员住处查获毒品案件的定性

　　这里的住处应做广义理解，包括犯罪分子有房屋所有权证的城镇住宅或宅基地所有权证的农村住宅，也包括犯罪分子的租住地，甚至临时寄居的宾馆，还包括涉案人员的其他毒品藏匿地点。经常发生的是，现场缴获的毒品数量少，住处搜出的毒品数量更大。对于贩毒分子住处查获的这部分毒品，就涉及如何定罪的问题：究竟应该定非法持有毒品罪，还是认定为贩卖毒品罪?鉴于非法持有毒品和贩卖毒品罪的法定刑差别很大，并且两罪的量刑又都是以毒品的数量为依据，定罪不同处罚殊异。非法持有毒品最高法定刑是无期徒刑，而贩卖毒品罪最高刑则达到死刑，所以在行为人住处发现毒品的定性必须慎重对待，正确分析。

　　1994年12月20日最高人民法院《关于适用(全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定)的若干问题的解释》第2条规定：“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”根据这一规定，只要住处搜查到的那部分毒品系收买而来，行为人就足以构成贩卖毒品的犯罪。这样做已然为在住处查获毒品的贩毒人员，将其认定为贩卖毒品罪，扫清了客观方面的障碍。另外，根据1988年8月12日最高人民检察院《关于向他人出卖父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其他毒品如何适用法律的批复》，凡是出卖属于父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其他毒品的，仍可以认定为贩卖毒品罪。由此可以判断，对于在贩毒现场以外的住处又查获毒品，定性为贩卖毒品罪在客观方面不再存在问题。进一步从贩卖毒品罪的主观要件分析，尚需查明行为人对于在住处缴获的毒品是否也具有贩卖目的的问题。换言之，从行为人现场贩毒这一事实，推断出贩毒分子对其他毒品亦即住处藏毒也具有贩卖目的，这直接关乎对行为人行为的明确定罪。

       尽管如此，最高人民法院和最高人民检察院对该问题均未作出司法解释。有的地方的司法机关作出了初步探索。2000年5月18日上海市高级人民法院《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条第3款规定：“对于抓获贩毒犯罪分子以后，在其住所等藏匿地点查获的毒品，应一并计入贩毒数量，酌情从轻处罚，而不能另行认定非法持有毒品罪，与贩卖毒品罪实行数罪并罚。对于以贩养吸的毒品犯罪分子，其处理方法亦同。但是，如果只是怀疑犯罪分子以贩养吸，缺少贩卖证据的，对于在其住所等处查获的数量较大的毒品，只能认定非法持有毒品罪。”

　　根据上海市高级人民法院的这个意见，对于现场被查获的毒品及犯罪分子藏匿的毒品应一并计入贩毒数量，全部毒品均作为贩卖毒品罪的犯罪对象，对该种行为不另定非法持有毒品罪，不应实行数罪并罚。这样认定既符合客观实际，也顺应了刑法谦抑性的精神。尽管这个意见只在地方具有一定参考价值，但对处理相关案件颇有启发。结合我国通行的犯罪构成理论，只要明确为贩毒人员，将在住处查获毒品的数量认定为贩卖毒品罪的数量，完全可行。

     实践中，贩卖毒品的犯罪嫌疑人为了逃避法律追究，往往辩解在其住所藏匿的毒品只用于自己吸食，但以贩养吸的犯罪嫌疑人藏匿的毒品具有被贩卖的可能性。为严厉打击毒品犯罪，2008年最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知规定：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。”即：有充分证据证实，行为人“以贩养吸”，既有贩卖毒品的故意和行为，又有因吸毒而非法持有的行为，应对行为人已卖出的毒品和当场查获的全部毒品一并认定为贩卖毒品的数量，不应将查获的毒品认定为非法持有毒品。