山西：被告人刘孟家挪用资金案

      案情：
      被告人刘孟家，男，50岁，山西省太原市人，系山西省太原市某区某信用社主任。
      被告人刘孟家在担任该信用社主任期间，为完成信贷任务和为小集体谋取高额利差，经信用社四人研究决定，以个人名义将信用社的资金存入邻近的榆社县信用社，然后再由榆社县信用社贷给白氏兄弟，这样既解决了白氏兄弟的资金，同时也避免了直接放贷不能还贷的金融风险。从2000年至2004年共存入榆社县三个信用社资金达1052万元，榆社县信用社先后为其信用社出具存款单六张，共计金额1052元。之后，榆社县信用社为白氏兄弟贷款近1000万元，案发时，由于贷款人白氏兄弟不能归还榆社县信用社，所以被告人所在信用社存入榆社县信用社的1052万存款也不能归还。据此山西省太原市公安局对被告人刘孟家等3人以挪用资金罪立案侦查。侦查终结后由太原市迎泽区人检察院以被告人刘孟家等3人犯有挪用资金罪向迎泽区人民法院提起公诉。经一审法院审理后作出判决：被告人刘孟家犯挪用资金罪判处有期徒刑7年。其他两名被告人也以该罪名分别判处了有期徒刑。一审判决后被告人均提起上诉。
      2005年10月间太原市中级人民法院审理此案。控辩双方对事实部分没有太大的争议，争议的焦点主要集中在：
      公诉人认为，被告人刘孟家等虽然有为单位谋取高额利差的主管故意。但是并不能排除其使用挪用手段为白氏兄弟解决资金的犯罪故意。只要具备这个故意，即使有以存单方式先存入榆社县信用社的民事行为，然后由榆社县信用社贷给白氏兄弟，这种间接挪用仍然属于曲线挪用资金给白氏兄弟，属于利用职务之便挪用资金给他人使用。
      辩护人认为利用职务之便直接借贷给他人并不符合挪用资金罪的构成要件。被告人刘孟家等人，为了单位利益和规避金融风险，首先将公款私存于异地金融机构，然后再由该金融机构贷给用款人的“迂回借贷”行为，因其具备了存款、贷款的多重民事法律关系，所以失去了刑事法律上所规定的直接“借贷给他人使用”的犯罪构成和手段，排除了该行为的社会危害性，因而不构成挪用资金罪，属于严重金融违规行为，存入异地信用社的资金应当适用民事诉讼程序主张。
      经二审法院审理，仍维持了一审对刘孟家的有罪判决。

                                       一审辩护词
审判长，审判员：
      依照法律规定，北京市紫光达律师事务所倪泽仁律师和山西东奥律师事务所向东律师分别接受了被告人刘孟家亲属的委托，作为被告人刘孟家的一审辩护人。今天共同出席法庭，履行辩护职责。
      受理此案后，我们查阅了本案的部分卷宗材料，并多次会见了被告人，刚才又参加了庭审示证、质证，同时还就涉及定性的关键问题向有关被告人进行了发问。至此，辩护人对本案的高端驾驭有了一个全新而明晰的思路，即：对检察机关指控被告人刘孟家犯罪事实部分的起诉和认定不再提及，同时对公诉人当庭出示诸被告人“预谋挪用”、违规存款以及向白并文弟兄“提供资金”等证言、书证也没有异议，因为它与构成挪用资金罪所需要的核心证据没有关系。但是对检察机关对被告人刘孟家所指控之罪如何定性以及罪与非罪却有着截然不同的法律依据和理论根据。现针对三项指控发表辩护意见如下：
      第一，关于指控挪用资金罪的问题。
      起诉书指控被告人刘孟家利用职务之便将本信用社存款1000余万元提供给白氏兄弟使用，因而构成挪用资金罪，而辩护人认为，被告人刘孟家等实施的以个人名义将本单位资金存入榆社信用社的公款私存行为并不符合挪用资金罪的行为特征，同时，白氏兄弟所使用的资金也不是其所在信用社的资金，而是榆社信用社为其发放的贷款。因而其行为不符合刑法关于“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的规定。其理由如下：
      1、对挪用资金罪“归个人使用或者借贷给他人”的解读。依照刑法第272条和最高人民法院《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》，挪用资金罪的核心行为特征是将本单位的资金挪作个人或者他人使用。这里的“个人”是指挪用人本人，他人是指其他自然人和单位。那么，很显然，被告人刘孟家本人没有使用该资金，那么是否属于借贷给他人使用呢？回答当然是否定的。因为案件事实表明，白氏兄弟所使用的资金是榆社信用社贷给的，而不是其所在信用社或者刘孟家贷给的。检察机关也不可能出示证明其所在信用社或被告人刘孟家直接借贷给白氏兄弟资金的任何借贷凭证（唯有一份“双保险”借贷手续还被公诉机关认定为虚假的，是为掩饰犯罪而制作的）。据此，辩护人认为，既然该存款本人没有使用，又没有直接借贷给白氏兄弟使用，怎么就成了挪用资金罪了呢？被告人刘孟家等实施的存款行为，怎么就成为提供给白氏兄弟使用的挪用犯罪了呢？
      2、公款私存形式和本质的界定。挪用资金罪是一种侵犯财产犯罪，被告人都具有非法使用本单位资金的个人私利。然而本案被告人刘孟家等虽然是以其个人的名义将本单位资金存入榆社信用社，但该存款能够收回的30余万元利息均入了其所在信用社应付利息科目的大帐，而没有置于帐外，更没有将收回的利息中饱私囊、非法占有，至于该资金利息是谁支付或代为支付都无关紧要。辩护人当庭提交的证人证言和利息入账凭证足以证明这一事实。同时证人李某、郭某的证言也证明了公款私存是为了单位利益的事实。可见，个人名义存款只是个手段或者说是形式而已，而本质仍然是为了单位利益。依照金融法规，公款私存是一种严重的违规行为，但只要被告人没有非法占有目的，没有使用该存款，或者没有将应得利息非法占有，就只是违反金融法规的行为，尚涉及不到刑事法律的制裁规范。
      3、存款、贷款的民事法律关系阻却了该行为的刑事违法性。辩护人在接触案件后发现，1000余万元资金在运作程序上涉及到不同的法律关系，而这些法律关系涉及的1000余万元债权均可以通过正当民事途径去主张和解决，而不应当以造成重大损失为由将其视为挪用资金犯罪。
      第一个法律关系是被告人刘孟家等与榆社三个信用社所形成的存款关系。这里既有实际的资金交付行为，又有真实有效的存款单据，至于先开存单后付款等违规操作程序并不影响上述存款行为的效力。被告人所在的信用社的资金存入榆社信用社后，就成了榆社信用社的资金，榆社信用社就负有保证资金安全和到期支付本金利息的义务。存款就是存款，无论如何解释不成刑事犯罪中的挪用。
      第二个法律关系是榆社信用社与白氏兄弟之间形成的贷款关系。资金作为种类物，一旦存入榆社信用社就成为榆社信用社的资金，贷不贷、怎么贷、贷给谁由榆社信用社决定。因为即使榆社信用社将资金贷给白氏兄弟造成风险，榆社信用社仍要依法支付存单所载的全部本金和利息。既然存款、贷款的法律关系各自独立并且各自承担相应的法律义务，那么为什么能将具有民事法律效力的行为认定为挪用资金的犯罪行为呢？
      当然，辩护人并不否认被告人刘孟家为了单位的利益为白氏兄弟解决资金的问题，公诉人虽然在法庭上对这一故意内容作了多次发问，在举证时也反复强调存款是为了给白氏兄弟提供资金，甚至将第三个法律关系白氏兄弟支付利息也作为指控挪用资金罪的证据之一，但是，尽管如此，他们毕竟用双重民事法律关系筑起了一道规避风险的“防火墙”，无论从民事法律还是刑事法律上，均不能认定被告人刘孟家挪用并借贷给白氏兄弟资金，而事实上被告人所在信用社的资金仍然存在榆社信用社，并具有合法债权。如果将存款行为认定为挪用资金犯罪，那么该资金就是赃款，属于国家追缴的范围，从而使该信用社丧失了依法请求支付存单本金利息的民事权利。
一句话，挪用资金罪不能成立。
      第二，关于指控企业人员受贿罪的问题。
      通过庭审证实，被告人刘孟家的确从白并文手里取得过36000元人民币，这一事实辩护人不持异议。但问题的关键是这3万元究竟属于民事法律关系中的借款，还是接受贿赂的犯罪。
      1、被告人刘孟家为白并文出具的借据，足以证明二人存在事实上和法律上的借款关系。通过当庭对该借据形式上的审查，该借据真实有效，且不是在威胁、欺骗之下所为。同时，检察机关也没有相应的书证去否定该借据的真实性。同时，两张借款凭证也得到了当庭两个被告人的一致供认，证明了确有两张借据的事实。
      2、被告人刘孟家没有利用职务之便为白并文谋取利益，依法不能构成受贿犯罪。如前所述，当被告人刘孟家将资金存入榆社信用社后，该资金就成为榆社信用社的资金，依法应由榆社信用社决定支配。被告人刘孟家不可能利用其所在信用社主任的职务之便去支配榆社信用社资金的审查发放。同时，是榆社信用社为白并文发放了贷款，谋取了利益，当然也谈不上被告人刘孟家利用职务之便谋取利益。既然没有利用职务之便为其谋取利益，怎么能成立职务犯罪呢？
      3、对被告人翻供的处置和认定。虽然被告人刘孟家和被告人白并文在侦查阶段曾供述过该借款是受贿、行贿性质，但现在均否认其先前的口供。辩护人认为，作为被告人口供的言词证据，随时可能变化，其证明效力远不如原始书证的证明效力。同时，检察机关如果没有新的证据去印证先前的口供或者否定现在的口供，那么，当庭的口供恰恰与作为借据的书证完全一致，足以认定3万元是借款而不是什么受贿。
      抛开现有证据去推断受贿性质必然损害司法公正。
      第三，关于指控用帐外客户资金非法发放贷款罪的问题。
      辩护人对检察机关起诉指控该罪的事实部分同样没有异议，但依照法律规定，构成本罪在主观上必须以牟利为目的，而本案的证据材料却没有证明这一主观要件和主观内容的任何证据。既没有被告人牟利的口供，也没有贷款人证言，更没有个人收取好处费、利差等非法收益，缺失了犯罪构成所必需的主观要件，对此，辩护人不再赘述。
      审判长、审判员，请法庭听取控辩双方的意见，对被告人刘孟家作出公正的判决，依法宣告无罪。

附件：本案存贷款法律关系图解

                                   北京市紫光达律师事务所律师 倪泽仁
                                                    2005年6月13日

                                         二审辩护词

                            
审判长，审判员：
      依照法律规定，北京市紫光达律师事务所倪泽仁、李勇律师共同接受了被告人刘孟家亲属的委托，作为被告人刘孟家的二审辩护人。
      受理此案后，我们详细阅读了一审判决书，查阅了本案的全部卷宗材料，并多次会见了被告人。但是辩护人惊奇的发现，一审判决的综述论证部分完全回避了涉案资金是先存入榆社信用社后，又由榆社信用社贷给用款人这一涉及罪与非罪的关键情节，而案件的核心事实却被武断的表述为：“被告人刘孟家等人将本单位的客户资金提出后或用转帐方式转入个人帐户上，供他人使用”。这种省却、回避本案中利用异地存款的民事法律关系迂回借贷的案件事实和法理分析、进而故意歪曲案件事实判决有罪的司法不公做法，辩护人着实大惑不解，甚至十分恼怒。
      经辩护人反复研究，并且经北京刑法学界五名专家论证认为：“被告人刘孟家等人，为了单位利益和规避金融风险，首先将公款私存于异地金融机构，然后再由该金融机构贷给用款人的“迂回借贷”行为，因其具备了存款、贷款、委托支付的多重民事法律关系，所以失去了刑事法律上所规定的直接“借贷给他人使用”的犯罪构成和手段，排除了该行为的社会危害性，因而不构成挪用资金罪，属于严重金融违规行为，存入异地信用社的资金应当适用民事诉讼程序主张“。现就被告人刘孟家不构成挪用资金罪的辩护意见发表如下：
      第一，被告人刘孟家没有实施“借贷给他人”使用的行为。依照刑法第272条和最高人民法院《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》，挪用资金罪的核心行为特征是将本单位的资金挪作个人或者他人使用。这里的“个人”是指挪用人本人，他人是指其他自然人和单位。那么，很显然，被告人刘孟家本人没有使用该资金，那么是否属于借贷给他人使用呢？回答当然是否定的。因为案件事实和证据表明，白氏兄弟所使用的资金是榆社信用社贷给的，而不是被告人所在信用社或者刘孟家本人贷给的。在这一案件中，被告人刘孟家等人实施的行为仅仅表现为将本单位的资金以个人名义存入榆社信用社，上述事实有一审判决第五页1、2、3、7、四项证据证实，同时案卷中也没有证明被告人所在信用社或被告人刘孟家直接借贷给白氏兄弟资金的任何证据。据此，辩护人认为，既然该存款本人没有使用，又没有直接借贷给白氏兄弟使用，怎么就成了挪用资金罪了呢？一审判决认定公款私存行为就是挪用资金犯罪，不知这种武断裁决证据何在，法理何在！难道存入榆社信用社就等于借贷给他人了吗？本案中的他人是指榆社信用社吗？
      辩护人特别注意到，一审判决书从始至终不用“存入”二字，回避存款关系，而统统使用“转入、汇入”，难道这样就可以回避掉或者说否定掉本案中已经形成的存款事实和法律关系吗！
      第二，公款私存的违规行为不能成为构成挪用资金罪的理由。挪用资金罪是一种侵犯财产犯罪，被告人都具有非法使用本单位资金的个人私利。然而本案被告人刘孟家等虽然是以其个人的名义将本单位资金存入榆社信用社，但该存款能够收回的30余万元利息均入了被告人所在的信用社应付利息科目的大帐，而没有置于帐外，更没有将收回的利息中饱私囊、非法占有，至于该资金利息是谁支付或代为支付都无关紧要。辩护人在一审中当庭提交的证人证言和利息入账凭证足以证明这一事实。同时一审判决第六页第12、13项的证人证言也证实了公款私存是为了单位利益的事实。可见，个人名义存款只是个手段或者说是形式而已，而本质仍然是为了单位利益。依照金融法规，公款私存是一种严重的违规行为，但只要被告人没有非法占有目的，没有使用该存款，或者没有将应得利息非法占有，就只是违反金融法规的行为，而涉及不到刑事法律的制裁规范。况且，公款私存的行为并不影响存款法律关系的成立。
      第三，存款、贷款、代为支付利息的民事法律关系阻却了该行为的刑事违法性。辩护人在接触案件后发现，1000余万元资金在运作程序上涉及到三个不同的法律关系，而这些法律关系涉及的1000余万元债权均可以通过正当民事途径去解决，而不应当以造成重大损失为由将其视为挪用资金犯罪。
      第一个法律关系是被告人刘孟家等与榆社三个信用社所形成的存款关系。这里既有实际的资金交付行为，又有真实有效的存款单据，至于先开存单后付款等违规操作程序并不影响上述存款行为的效力。被告人所在信用社的资金存入榆社信用社后，就成了榆社信用社的资金，榆社信用社就负有保证资金安全和到期支付本金、利息的义务。存款行为就是存款行为，无论如何解释不成刑事犯罪中的挪用行为。
      第二个法律关系是榆社信用社与白氏兄弟之间形成的贷款关系。资金作为种类物，一旦存入榆社信用社就成为榆社信用社的资金，贷不贷、怎么贷、贷给谁由榆社信用社决定。因为即使榆社信用社将资金贷给白氏兄弟造成风险，榆社信用社仍要依法支付存单所载明的全部本金和利息。既然存款、贷款的法律关系各自独立并且各自承担相应的法律义务，那么为什么能将具有民事法律效力的行为认定为挪用资金的犯罪行为呢？
第三个法律关系是白氏兄弟为榆社信用社向被告人所在信用社支付利息的委托代理关系。这一违规操作程序的代理支付关系同样不能成为被告人构成挪用资金罪的理由。
      当然，辩护人并不否认被告人刘孟家为了单位的利益和为白氏兄弟解决资金的问题，案件的缘由正是在被告人所在信用社意图获得两全其美（单位既获利差、又能解决白氏兄弟贷款）效果的情况下进行的。这一点也成了追究被告人刑事责任主观罪过之关键。但是，他们毕竟在操作程序上形成了存款、贷款、代理支付利息的三重民事法律关系，在被告人所在信用社和白氏兄弟之间筑起了规避风险的“防火墙”，无论从民事法律还是刑事法律上，均不能认定被告人刘孟家挪用并借贷给白氏兄弟资金。当然，其违规操作的事实和后果是无法摆脱的。而事实上被告人所在信用社现在仍持有榆社方面信用社的存单，存入的资金仍然存在榆社信用社，并具有合法债权，但一审判决却认定此款已经被刘孟家等人挪用并且已经造成了巨大损失，荒唐！
      一审判决不但没有采纳辩护人的意见，反而说“辩护人的意见无证据证实”，均不予采纳。事实上，辩护人上述辩护意见所依赖的证据均被判决书所援引。
      本案不是证据的问题，而是如何看待其中的民事法律关系及其是否属于犯罪性质的认定问题。
      请二审法院全面审查案件事实，理顺本案资金走向形成的民事法律关系对刑事案件的排除和阻却，正确认定白氏兄弟所使用的资金，是否属于被告人刘孟家所借贷，从而正确适用挪用资金罪中“借贷给他人”使用的犯罪构成，对一审判决认定被告人刘孟家构成挪用资金罪予以改判。

附件：本案民事法律关系图解

                                            北京市紫光达律师事务所律师
                                                         倪泽仁  李勇
                                                       2005年10月11日