银行工作人员职务侵占罪与挪用资金罪的区别

　　2005年3月间，徐某、李某因赌博欠债，遂起意挪用其工作的上海某商业银行某支行的资金。徐某为该银行某支行操作员，李某为该银行的另一支行营业部主办会计。徐某、李某经商议，决定利用陈某、范某担任某支行操作员的职务便利挪用某支行资金。

　　万元（以下币种均为人民币）。

　　2006年11月，因采用上述方法挪用的银行资金量过大，极易被支行发现，且直接影响了陈某正常的银行柜面现金业务。徐某、李某经共谋，多次指使范某、陈某采用“制作内容虚假的借方抹账传票作为企业借方凭证”的方式，直接从某支行企业客户上海某长途汽车站、上海某管理咨询有限公司、上海某电器有限公司的账户中提取现金，用于填补之前挪用柜员现金库资金的亏空。之后，徐某、李某又私刻上述三家单位的印鉴章，并通过范某等人购买空白贷记凭证，再由徐某、李某开具虚假内容的贷记凭证并加盖私刻的企业印鉴章后，多次挪用上述三家单位在某支行的账户存款。通过上述两种方式，徐某、李某、范某、陈某于2006年11月至2008年5月间，挪用某支行资金共计3210万余元。至案发，造成某支行亏空资金共计3070万余元。上述被挪用的银行资金均被徐某、李某用于归还赌债、填补挪用资金亏空及个人挥霍，案发后，退回赃款600万元。

　　[争议焦点]

　　如何认定徐某、李某等四人的行为，有以下三种不同观点：

　　第一种观点认为，徐某等四人的行为均构成挪用资金罪。

　　徐某、李某、范某、陈某共同采用“直接从陈某柜员现金库内拿现金”、“为徐某、李某提供他人身份证开设账户空存资金并取现”等方式，挪用某支行资金共计人民币580万元，属于单位人员共同利用职务上的便利，挪用本单位资金进行非法活动及归个人使用。因此，对于该节事实，四人的行为应当以挪用资金罪定罪处罚。

　　关于徐某、李某、范某、陈某共同采用“制作内容虚假的借方抹账传票作为企业借方凭证”的方式，直接从某支行企业客户账户内提取现金，以及采用购买空白贷记凭证，再开具虚假内容的贷记凭证并加盖私刻的企业印鉴章后，多次划转某支行企业客户账户存款共计人民币3210万余元的事实，也应当以挪用资金罪认定。

　　具体分析本案，虽然四人均是银行的工作人员，但在实施犯罪行为时所利用的均是范某、陈某的职务便利。换言之，本案实际是范某、陈某利用职务便利，将本单位资金挪用给徐某、李某个人使用，故范某、陈某的行为是标准的挪用资金行为。徐某、李某作为资金的实际使用人，并没有利用自己的职务便利，而是借助范某、陈某的职务便利达到自己非法使用银行资金的目的。由于徐某、李某是范某、陈某挪用资金的起意人，故司法实践中，通常是将这样的资金使用人作为挪用资金罪的共犯处理，而并不因为由于其不退还资金就作为职务侵占认定。

　　第二种观点认为，徐某、李某构成职务侵占罪，范某、陈某构成挪用资金罪。

　　结合上述两种观点，徐某、李某属于挪用资金的转化犯罪，由于他们使用资金的用途表明其主观故意发生转化，企图永久非法占有本单位资金，故徐某、李某构成职务侵占罪。但如果将范某、陈某也作为职务侵占的共犯，则与他们行为主观故意不符，也显失公平，不符合罪刑相适应原则。从主观上来看，范某、陈某不具有非法占有本单位资金的故意，客观上他们也没有使用过这些资金，他们的目的只是碍于情面，想帮助徐某、李某渡过难关，内心也希望徐、李二人能归还资金。从共同犯罪的角度来看，范某、陈某并没有与徐某、李某共谋过要非法占有本单位资金的过程，他们也不可能预计到徐、李二人主观故意的转化，因此范某、陈某不具备与徐某、李某共同职务侵占的犯罪故意，只能以范、陈二人实施的客观行为认定挪用资金罪。

　　第三种观点认为，徐某等四人的行为均构成职务侵占罪。

　　本案中，系徐某、李某因赌博欠债萌生犯罪故意。尔后，徐某、李某又利用范某、陈某的职务便利，指使范、陈采用非法方式挪用银行巨额资金。虽然从表面上看，他们没有实施平账的的行为，但客观上由于是范、陈实施挪用行为，徐某、李某将挪用的资金都用于赌博及个人大额消费、挥霍，实际已不可能具有归还的能力和意愿。对于此类情形，应当认定徐某、李某的主观故意已发生转化，已经从想获取本单位资金的使用权转化为企图永久非法占有，故应当以职务侵占罪对徐某、李某定罪处罚。至于范某、陈某，虽然他们实施了挪用资金的行为，但他们是帮助徐某、李某完成非法占有的目的，作为共同犯罪中的帮助行为，则即便其本人不具有非法占有的目的，但仍应当与徐某、李某一并以职务侵占罪的共犯论处。

　　综合以上各种意见，上述案例的争议焦点主要在以下几点：

　　焦点之一：挪用资金罪与职务侵占罪的区别？

　  焦点之二：徐某、李某等人主观上是“挪用”还是“占有”？ 

　　焦点之三：徐某、李某等人的行为是构成挪用资金罪还是职务侵占罪？ 

　　焦点之四：范某、陈某和徐某、李某是否构成职务侵占罪的共同犯罪？